Sentencia Civil Nº 311/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 605/2006 de 01 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00311/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7022614/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 605/2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 297/2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID

Ponente:ILMO. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

CM

De: BANKINTER S.A.

Procurador: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

Contra: Carlos Alberto

Procurador: JORGE LAGUNA ALONSO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a uno de julio de dos mil ocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta

por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número

297/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado

Bankinter s.a., y de otra, como apelado-demandante Carlos Alberto .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el ILMO. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid, en fecha 18 de octubre de 2005 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. LAGUNA ALONSO, en nombre y representación de D. Carlos Alberto contra BANKINTER, S.A., declaro haber lugar íntegramente a la misma y en su virtud condeno a la demandada a abonar la cantidad de 117.000,00 USD, más los intereses mensuales de la anterior cantidad desde el 14/4/03, hasta su completo pago al 2,94% mensual y al TAE de 2,98%, condenándole asimismo a pagar al actor la cantidad de 592,02 USD, más el interés legal desde la fecha de esa resolución hasta un total pago. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 12 de marzo de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30 de junio de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la parte dispositiva de la sentencia apelada, pero de la que solo se aceptan y se dan ahora por reproducidos aquellos argumentos jurídicos y referencias fácticas que coincidan con los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- El día 27 de diciembre de 1999 se concierta un contrato de cuenta corriente entre don Carlos Alberto , de nacionalidad venezolana y residente en Miami (Estados Unidos de Norteamérica), como cuentacorrentista, y la entidad bancaria Bankinter s.a.. Y, en ejecución de este contrato, se abre, a nombre de don Carlos Alberto , la cuenta corriente número NUM000 en la agencia urbana número 8 de Bankinter s.a. en Madrid, sita en la casa número 116 de la calle López de Hoyos.

En esta agencia urbana número 8 de Bankinter s.a. en Madrid, se recibe, en los días previos al 7 de abril de 2003, de alguien que se identifica como don Carlos Alberto , una llamada telefónica, en la que manifiesta su deseo de hacer una transferencia, desde su cuenta, a una cuenta en Suiza, respondiéndole, una de las empleadas del banco, que tenía que hacerlo a través de Internet o enviando la orden por mensajería.

El día 9 de abril de 2003 se recibe, en esta agencia urbana número 8 de Bankinter s.a. en Madrid, por mensajería, un documento que contenía la orden de don Carlos Alberto de transferir, desde su cuenta corriente, a una cuenta del Banco UBS en Zurich (Suisa) a nombre de Gaspar /ABKY-U6D, la suma de 117.000 USD. Figurando en el documento una firma que resultó ser falsa. Además aparecía el primer apellido Carlos Alberto con una sola ese, no constando el número de pasaporte (sí el número de la cédula de identidad) e indicándose como número de cuenta el 000017.2.

El día 22 de abril de 2003, en cumplimiento de la orden recibida, se transfiere la suma de 117.000 USD, desde la cuenta corriente de don Carlos Alberto , a la cuenta del Banco UBS en Zurich (Suiza) a nombre de Gaspar /ABKY-UGD, y, se carga, en su cuenta, la suma de 592,02 USD, en concepto de gastos de transferencia.

El día 10 de marzo de 2004 don Carlos Alberto presenta demanda, contra Bankinter s.a., reclamándole las sumas de 117.000 USD y 592,02 USD más intereses y costas.

TERCERO.- El contrato de cuenta corriente bancaria es aquél que se celebra entre un Banco, que abre en una de sus sucursales una cuenta, y uno de sus clientes, que pasa a ser el titular de esa cuenta, denominado cuentacorrentista. Se integra dentro de los contratos de gestión y goza de autonomía e independencia (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1983, 14 de diciembre de 1983 y 9 de noviembre de 1984 ). Siendo su elemento definitorio la prestación, por el Banco, del denominado servicio de caja, en base al cual asume la obligación de cumplir y ejecutar las órdenes recibidas del cuentacorrentista y referidas a la realización, en la cuenta, de cobros y pagos a terceros por orden de éste (el servicio de caja se acerca a la figura de la comisión mercantil siéndole de aplicación los artículos 244 a 280 del Código de Comercio ). Y, para la adecuada prestación por el Banco del servicio de caja, en aquellos casos en los que la orden del cuentacorrentista consta en un documento en el que figura su firma, queda constancia en la sucursal bancaria en la que se abre la cuenta de la firma del cuentacorrentista. Pues el Banco tiene que comprobar que la firma del documento en el que se da la orden es la del cuentacorrentista, debiendo negarse a dar cumplimiento y ejecución a cualquier otra orden contenida en un documento en el que la firma no hubiera sido puesta por el cuentacorrentista. Estos documentos pueden ser un cheque o un pagaré, cuyos talonarios hubiera proporcionado el Banco al cuentacorrentista, una orden de transferencia a otra cuenta bancaria.... Y, por lo que respecta a las obligaciones de la otra parte contratante, destaca la exigencia ineludible de que el cuentacorrentista disponga de fondos propios en la cuenta, en cuantía suficiente, para que el Banco pueda dar cumplimiento a sus órdenes de pago (el artículo 250 del Código de Comercio regula la provisión de fondos en la comisión mercantil), y, si, a pesar de la ausencia, en la cuenta, de fondos en cuantía suficiente, el Banco atiende la orden de pago del cuentacorrentista se origina una apertura tácita de crédito a favor del Banco contra el cuentacorrentista (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1984 y 9 de noviembre de 1984 ).

En aquellos casos, relativos al servicio de caja, en los que el documento, en el que consta la orden del cuentacorrentista que es atendida por el Banco, contiene una firma falsa, se plantea la cuestión de quién debe asumir el riesgo de la falsedad de la firma, el Banco (en cuyo caso se encontraría ajustado a derecho la apropiación por el Banco del dinero que el cuentacorrentista tenía depositado en su cuenta en la cuantía que figurase en el documento conteniendo la orden de pago, por lo que nada tendría que devolverle al cuentacorrentista) o el cuentacorrentista (en cuyo caso el Banco tendría que pagarle al cuentacorrentista el importe del documento conteniendo la orden de pago en la parte del mismo que el Banco hubiera detraído de la cuenta corriente).

La cuestión sólo aparece específicamente regulada respecto de uno de los documentos que puede contener la orden de pago, en concreto el cheque, a partir de la entrada en vigor de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque que le dedica el artículo 156 .

Veamos esta específica regulación jurídica relativa al cheque.

Antes de entrar en vigor la Ley 19/1985 de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque (B.O.E. nº 172 de 19 de julio de 1985 ) no existía ningún precepto específico sobre la materia, por lo que los Tribunales aplicaban la doctrina general sobre la culpa contenida en los artículos 1101 y 1104 en relación con el 1903 párrafo cuarto, todos del Código Civil . Y solían hacer recaer las consecuencias del pago sobre el Banco si era una burda imitación y sobre el librador si era una buena falsificación (T.S.: 7 de junio de 1984, Ar. 3217; A.T. Valencia: 17 de abril de 1985 ). No siendo infrecuente que se acudiera a la facultad moderadora del artículo 1103 y se distribuyera el daño entre librador y librado por existir negligencia o culpa de ambos (A.T. Zaragoza S.: 22 de julio de 1985; A.T. Madrid, S.: 6 de noviembre de 1986 ).

Después de la entrada en vigor de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, es de aplicación el artículo 156 (que, dentro del Título II "Del Cheque", integra el Capítulo VIII "Del cheque falso o falsificado"), según el cual: "El daño que resulte del pago de un cheque falto o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa". El precepto no puede ser más claro, de tal manera que, para que el Banco-librado tenga que soportar el daño derivado del pago del cheque falso o falsificado, basta con que el librador- cuentacorrentista acredite fehacientemente que el cheque pagado por el Banco-librado es un cheque falso o falsificado. Y, una vez probado que, el pagado, fue un cheque falso o falsificado, ya responde el Banco-librado, aunque no exista el mas mínimo o insignificante atisbo de culpa en el mismo, por tratarse de una imitación perfecta que no sea dable descubrir sin el empleo de sofisticados medios. Tras constatar que el cheque era falso o falsificado, el Banco sólo quedará exonerado de responsabilidad si prueba que él actuó diligentemente sin observar comportamiento culposo alguno y que fue el librador-cuentacorrentista el que ha procedido con culpa (la negligencia en la custodia del talonario no es más que una de las manifestaciones del genérico comportamiento culposo). Y, por último, no se contempla en el precepto de la Ley Cambiaria el supuesto en que, habiendo actuado con culpa el Banco-librado, también hubiera procedido con culpa el librador-cuentacorrentista, respecto del cual señala la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 712/1994 de 18 de julio de 1994 (T.J. Ar. 6446) que es de aplicación la última frase del artículo 1.103 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, debiendo distribuirse la cuantía del daño en proporción a la entidad de la culpa de cada uno, que solo podrá reclamar hasta la cuantía del daño que sea imputable al actuar culposo del otro y teniendo que soportar la otra cuantía del daño que sea imputable a su comportamiento culposo.

Consideramos que este específico régimen jurídico relativo a la orden de pago contenida en un cheque es igualmente aplicable por analogía (artículo 4 del apartado 1 del Código Civil ), cuando la orden de pago aparece recogida en un pagaré o en un documento de transferencia bancaria, dada la identidad de razón existente. Téngase en cuenta que, aunque incardinado dentro de la Ley Cambiaria, el artículo 156 no regula una acción cambiaria ni su origen se encuentra en el propio título cambiario, sino en el contrato precedente de cuenta corriente respecto del cual se entrega, al cuentacorrentista, el talonario de cheques, y, más en concreto, en el servicio de caja del Banco. Y así señala la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 712/1994 de 18 de julio de 1994 , R.J. Ar. 6446, que "el artículo 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque viene a tipificar un específico supuesto de responsabilidad por culpa contractual". Y la sentencia de 29 de marzo de 2007 (R.J. Ar. 1614 ) reseña que: "Esta obligación de especial diligencia deriva del cumplimiento del contrato de cuenta corriente".

CUARTO.- Pone de manifiesto el apelante, en el primero de sus motivos del recurso, que la prosperabilidad de la acción deducida en la demanda requiere una plena acreditación de la falsedad de la firma, incumbiendo la carga de la prueba al actor. Y lo hace con evidente acierto ya que la sentencia dictada en la primera instancia parece olvidarse de este extremo, que, en absoluto ,constituye una cuestión nueva.

Con la demanda se acompaña, como documento número 36, un informe pericial caligráfico-grafológico de la perito calígrafo judicial doña Teresa Belda García-Fresca emitido en Madrid a 1 de marzo de 2004. La conclusión es clara: la firma no fue puesta por don Carlos Alberto .

En la audiencia previa, el demandante pide prueba pericial y por S.Sª. se admite con ampliación para que se haga sobre los documentos originales, requiriéndose, al demandado, para que los aporte.

El demandado no aporta lo originales porque en su día los incorporó a la causa penal en donde se han extraviado.

El día del juicio se constata que la persona que realizó la pericial había fallecido el día 2 de junio de 2004 (se aporta certificado de defunción). Comparece su padre don Alfonso , quien dice que los dictámenes los confeccionaban conjuntamente, y, éste en concreto, también. Confirma que la firma no fue puesta por don Carlos Alberto . Y aclara que, en este caso es irrelevante que el documento fuera original o fotocopia porque se trata de rasgos estructurales muy sencillos; Lo del original sólo afectaría a la "presión"; pero, en este caso, se puede hacer sobre fotocopias.

La parte apelante invoca una jurisprudencia recaída en base a la vieja Ley procesal de 1881 que sólo admitía la prueba pericial judicial, de ahí que los dictámenes periciales emitidos al margen de la regulación legal no pasaban de ser documentos privados aportados por la parte litigante que, en su caso, eran ratificados mediante prueba testifical. Pero la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil admite dos clases de pruebas periciales, una la de parte (a la que se da prioridad) y otra la judicial (apartado 1 del artículo 335 ). Y tan prueba pericial es una como la otra.

En el presente caso nos encontramos ante una prueba pericial de parte en cuyo desarrollo han concurrido supuestos excepcionales, como el extravío del documento original en la causa y el fallecimiento de la firmante del dictamen. Pero ambas circunstancias han sido perfectamente solventadas, respetando los principios procesales básico, hasta dar como resultado una prueba plena de la falsedad de la firma.

QUINTO.- En el segundo de los motivos del recurso de apelación se sostiene que el personal de la oficina de Bankinter actuó diligentemente en todo momento sin que se les pueda imputar actuación culposa o negligente alguna.

Conviene recordar que, la prueba plena de la falsedad de la firma, ya conlleva de, por sí, la responsabilidad del Banco aunque no se observe atisbo alguno de culpa o negligencia en sus empleados. De ahí la irrelevencia de que la falsedad de la firma no fuera fácilmente detectable al no ser una burda imitación.

Pero es que además, aunque prescindamos de lo que se ha dicho en el fundamento de derecho tercero, la responsabilidad del Banco provendría de su actual culposo o negligente al dar cumplimiento a la orden de transferencia bancaria sin cerciorarse de la veracidad de la firma. La necesaria comprobación de la veracidad de la firma no proviene de que la orden de transferencia hubiera sido remitida por mensajería (pues se trata de un titular de la cuenta residente en el extranjero) ni de su remisión desde Caracas (Venezuela) y no desde Miami (en esa fecha mantenía una doble residencia en Caracas y Miami). Pero sí de las llamativas irregularidades observadas en la orden: el primer apellido escrito con una sola ese, el número incorrecto de la cuenta y no constar el número de pasaporte y sí el de la cédula de identidad.

SEXTO.- En el tercero y último de los motivos del recurso de apelación se alega que el daño causado se debe a la actuación negligente de don Carlos Alberto que rompe la relación causal con la supuesta actuación negligente de Bankinter.

Si no se hubiera apreciado culpa en el Banco, la concurrencia de este comportamiento culposo del cuentaco-rrentista, le exoneraría de responsabilidad, y, habiéndose apreciado, podría conducir a una concurrencia de culpas.

Pero lo cierto es que no se ha probado esta conducta culposa o negligente del señor Carlos Alberto .

Se dice que, si don Carlos Alberto hubiese custodiado diligentemente sus datos, es decir no sólo los identificativos, firma inclusive, sino también, los bancarios, la estafa no habría culminado con éxito. Pero no se concretan los actos culposos de don Carlos Alberto que demuestren una inobservancia de su deber de custodia de sus datos bancarios. Es cierto que alguien ha tenido acceso a los mismos y el señor Carlos Alberto no ha denunciado robo alguno. Pero ello, de por sí, no basta para imputar una conducta culposa. Ni aunque se le añada el dato, ciertamente llamativo, de la coincidencia exacta de la cantidad transferida con la depositada en la cuenta. Y sin que pueda calificarse, su actitud en la causa penal, de "reticente".

SÉPTIMO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones deducidas en el recurso de apelación y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho (número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankinter s.a., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 18 de octubre de 2005, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Madrid en el juicio ordinario número 297/2004, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta apelación a la parte apelante.

Al notificarse esta sentencia indíquesele a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.