Sentencia Civil Nº 311/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1135/2010 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº : 001135/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 311 DE 2011

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres .:

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D.Jose Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

D.Carlos Esparza Olcina

Dª Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a, catorce de abril de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso, nº 000240/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE LLIRIA, entre partes, de una como demandante-apelado, D. Araceli , dirigido por el LetradoD.JOSE PLA GARCIA, y representada por la Procuradora Dª Mª PILAR IRANZO PONTES, y de otra como demandado-apelante, D. Carlos José , dirigido por el letradoDª PALMIRA TRELIS MARTIN y representada por el Procurador MIGUEL JAVIER CASTELLO MERINO. Siendo parte el M. Fiscal(ref. 09 0740240)

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ana Delia Muñoz Jiménez

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE LLIRIA, en fecha 15-2-2010 sedictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Araceli , contra Carlos José , debo acordar y acuerdo el divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:1º.- Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre, si bien la patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.2º.- El padre tendrá en su compañía a los menores, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio familiar, en fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta las veinte treinta horas del domingo, y la mitad de las vacaciones escolares de Fallas, verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo estos períodos los años pares el padre y los impares la madre. La parte a quien le corresponda elegir lo manifestará con un mes de antelación y en su defecto se entiende que opta por el primer periodo. Si un festivo se une al fin de semana se disfrutará por el progenitor a quien correspondiera dicho fin de semana y los festivos intersemanales que no formen puente se disfrutarán de forma alternativa. Igualmente el progenitor no custodio podrá tener en su compañía a sus hijos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las veinte horas.3º.- En concepto de pensión alimenticia para los hijos, Carlos José abonará la cantidad de 280 euros mensuales por cada uno de los hijos, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, de forma automática y a la fecha de la presente resolución, con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Todos los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán satisfechos por mitad por los progenitores; así como los convenientes para su formación de mediar acuerdo o autorización judicial. Se entenderán como gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico suscrito al efecto.4º.- El uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y a la esposa, pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal.5º.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.6º.- No se establece pensión compensatoria.7º.- Se impone la obligación de ambos cónyuges de abonar al 50% el importe de las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda conyugal así como de la deuda contraída con los padres de la actora. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la demandada Carlos José se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 13-4-2011, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó el divorcio de los litigantes y estableció las medidas correspondientes respecto de la custodia de los dos hijos comunes menores, que se atribuyó a la madre, con patria potestad compartida, atribuyó a los hijos y a la esposa el uso de la vivienda familiar e impuso a ambos cónyuges la obligación de abonar el 50% de las cuotas hipotecarias que gravaban la vivienda así como la deuda contraída con los padres de la actora, estableciendo pensión de alimentos a cargo del progenitor en importe de 280 € mensuales para cada uno de los (dos) hijos menores.

SEGUNDO.- Dicha sentencia es recurrida en apelación por la representación de D. Carlos José por dos motivos. En el primero de ellos (alegaciones primera y quinta) se refiere al contenido del fallo referente a la obligación de los cónyuges de abonar la deuda contraída con los padres de la actora, alegando que ninguna motivación se contenía respecto a este pronunciamiento en los fundamentos jurídicos, pretendiendo se suprima la referencia a esta deuda en la sentencia.

Efectivamente, se constata la falta de motivación y, además, lo referente a la supuesta deuda no puede formar parte del contenido de la sentencia que declare el divorcio de los litigantes. La pretensión que formuló la Sra Araceli en su demanda de que, además de pagar cada uno de los cónyuges el 50% de los gastos correspondientes a la propiedad de la vivienda familiar, se estableciese que cada cónyuge pagase el 50% de la deuda que la sociedad de gananciales tenía con los padres de la actora por fondos aportados a la empresa del demandado no es materia propia del procedimiento de divorcio, en cuya sentencia, en defecto de acuerdo, han de determinarse las medidas a que se refiere el art. 90 CC (hijos, vivienda etc.), y no debe pronunciarse la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio sobre todas las deudas que queden a cargo de la sociedad de gananciales. Habrá de ser en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales en el que se determine la existencia o no de deuda a cargo de dicha sociedad en la que sean acreedores los padres de la esposa. Procede, por tanto, suprimir el mencionado pronunciamiento.

Por otra parte, no siendo discutido que la vivienda familiar ha sido objeto de ejecución por impago del préstamo hipotecario que sobre ella recaía, habiéndose desalojado la vivienda por la Sra Araceli e hijos, no pudiendo hacerse efectiva la atribución de uso que otorgó la sentencia de instancia, procede dejar sin efecto tal atribución, con la repercusión, correspondiente sobre el importe de la pensión de alimentos de los menores, en el sentido interesado por el Ministerio Fiscal, dado que la obligación de prestar alimentos debe comprender lo necesario en orden a cubrir la necesidad de vivienda.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso el apelante se refiere a la prensión de alimentos establecida en favor de los hijos, alegándose errónea valoración de la prueba, por referencia tanto a los ingresos de los progenitores como a las necesidades de los menores.

Comenzando por éstas ultimas, quedó acreditado que los menores no tienen necesidades especiales y acuden a un centro educativo público, pero también que realizaban actividades extraescolares deportivas (con un coste de 40 € el hijo mayor y 20 € el menor al mes aproximadamente) aun cuando han dejado de realizarlas, dada la penuria económica en que se encontraba la progenitora, que hubo de acudir a los Servicios Sociales Municipales para proveerse de alimentos, lo cual no puede, obviamente, beneficiar al progenitor que no viene cumpliendo con su obligación de pagar la pensión de alimentos establecida.

Respecto a los ingresos de la progenitora, no se acredita que esté trabajando y obtenga ingresos en la actualidad ni tampoco prestación de desempleo, constando en el informe emitido por el Ayuntamiento de 21.2.2011 que, según la documentación obrante en el departamento de Servicios Sociales, no es preceptora de prestación ni subsidio por desempleo y carece de trabajo. Ello no obsta para pueda obtener ingresos por actividades laborales en el futuro, no constando impedimento para trabajar. Se acredita la penuria de medios, por lo que ha solicitado, ante el desahucio de la vivienda, el acceso a vivienda pública en alquiler teniendo perspectivas de que le sea concedido , según consta en el informe emitido por el IVVSA en fecha 7.2.2011.

Respecto a los ingresos del progenitor, es obvio que tiene gran experiencia en el campo de la construcción como empresario, y ofrece sus servicios en este campo como autónomo, pero las sociedades y empresas de que era titular se vieron abocadas a una situación de concurso de acreedores, como se indica en la sentencia. Por tanto, solo pueden tomarse en consideración los ingresos que percibe en este momento en que presta servicios de mantenimiento en comunidades de propietarios, con un contrato a tiempo parcial por el que percibe unos 400 €, pero ha de suponerse que podrá ir incrementando esta actividad hasta una jornada ordinaria. Atendidas estas circunstancias, se considera como importe adecuado para la pensión de alimentos la cantidad de 170 € por cada hijo, algo superior a la fijada en el auto de medidas provisionales, atendido lo mas arriba indicado respecto de la vivienda, teniendo en cuenta, además, que el recurrente vive en la casa de su pareja sin coste alguno, considerando excesiva la cantidad fijada en la sentencia recurrida en atención a la situación económica actual del progenitor.

CUARTO.- En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia se entiende no procede su imposición a ninguna de las partes, a pesar de la desestimación del recurso.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos José contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Lliria en fecha 15 de febrero de 2010 dictada en juicio de divorcio contencioso nº 240/09 , revocando parcialmente la misma, suprimiendo lo dispuesto en el punto 7º de su fallo con referencia a la obligación de ambos cónyuges de abonar el importe de las cuotas hipotecarias que gravaban la vivienda conyugal y la deuda contraída por los padres de la actora y fijando como pensión de alimentos la cantidad de 170 € mensuales para cada uno de los hijos, manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha resolución, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha.