Sentencia Civil Nº 311/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 78/2016 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

MAGISTRADOS:

Dª CRISTINA MIR RUZA

D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia nº 3 de Córdoba

Procedimiento: Famil.Guar.Custo./alim.menor no matr. Noconsens. 421/15.

ROLLO Nº 78/16

SENTENCIA Nº 311/16

En la ciudad de Córdoba a 8 de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados seguidos a instancia deDª Ruth ,representada por la Procuradora Sra. Gutierrez-Ravé Torrent y asistida de la Letrada Sra. Pino Caballero contraD. Jesús Ángel , representado por la procuradora Sra. Cuevas Velasco y asistido de la Letrada Sra. Muñoz Alguacil, con intervención del M. Fiscal, siendo en esta alzada parte apelante D. Jesús Ángel y como parte impugnante Dª Ruth ,y pendientes en esta Sala en virtud de la apelación interpuesta, siendo ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite se dictó sentencia por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Córdoba con fecha 18/09/15 , cuya parte dispositiva es como sigue:

' QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda de solicitud de adopción de medidas paterno-filiales y económicas, interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Gutierrez Rave-Torrent, en nombre y representación de DÑA. Ruth , contra D. Jesús Ángel , y por ende, acuerdo las siguientes medidas:

1. Atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad, Efrain , a la madre, quedando compartida la patria potestad.

2.Régimen de visitas,el padre tiene derecho a un régimen de visitas a su favor con las siguientes especificaciones:

Hasta que el menor cumpla 3 años de edad:

- Visitas intersemanales: el padre tendrá derecho a que el menor este en su compañía, martes y jueves desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas, en otoño e invierno y desde las 18.00 horas, hasta las 21.00 en primavera y verano.

- Fines de semanas alternos: desde el viernes a las 17.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas en otoño e invierno y desde las 18.00 hasta las 21.00 horas en primavera y verano. Si unido al fin de semana hubiera un festivo o puente escolar oficialmente reconocido uno y otro serán disfrutados por el progenitor que le corresponda tener consigo la hija al fin de semana a que vayan anexos.

-La mitad de las vacaciones: Navidad se divide en dos periodos, un primer periodo que comprende, desde el primer día que dé comienzo las vacaciones escolares, a las 17.00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas; y un segundo periodo desde el 30 de diciembre a las 20.00 horas, al día inmediatamente anterior a que dé comienzo el curso escolar a las 20.00 horas). Semana Santa también se divide en dos periodos, un primer periodo que comprende, desde el viernes de Dolores a las 17.00 horas hasta el martes Santo a las 20.00 horas y un segundo periodo desde el martes Santo a las 20.00 horas al domingo de Resurrección a las 20.00 horas. Verano (julio y agosto por quincenas) correspondiendo al padre la segunda mitad los años impares y la primera los pares y a la madre la inversa, el padre recogerá al menor a las 11 horas del primer día del periodo que le corresponda y la reintegrará a la menor a las 21 horas del último de dicho período.

A partir de los 3 años de edad:

- Visitas intersemanales: el padre tendrá derecho a que el menor este en su compañía, martes, miércoles y jueves desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas, en otoño e invierno y desde las 18.00 horas, hasta las 21.00 en primavera y verano.

- Fines de semanas alternos: desde el viernes a las 17.00 horas (en horario de otoño e invierno) y 18.00 horas (en horario de primavera, verano) hasta el lunes que reintegrará al menor en el centro escolar donde se encuentre matriculado, en el horario de entrada que tenga establecido el centro escolar. Si unido al fin de semana hubiera un festivo o puente escolar oficialmente reconocido uno y otro serán disfrutados por el progenitor que le corresponda tener consigo la hija al fin de semana a que vayan anexos.

-La mitad de las vacaciones: Navidad se divide en dos periodos, un primer periodo que comprende, desde el primer día que dé comienzo las vacaciones escolares, a las 17.00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas; y un segundo periodo desde el 30 de diciembre a las 20.00 horas, al día inmediatamente anterior a que dé comienzo el curso escolar a las 20.00 horas). Semana Santa también se divide en dos periodos, un primer periodo que comprende, desde el viernes de Dolores a las 17.00 horas hasta el martes Santo a las 20.00 horas y un segundo periodo desde el martes Santo a las 20.00 horas al domingo de Resurrección a las 20.00 horas. Verano (julio y agosto por quincenas) correspondiendo al padre la segunda mitad los años impares y la primera los pares y a la madre la inversa, el padre recogerá al menor a las 11 horas del primer día del periodo que le corresponda y la reintegrará a la menor a las 21 horas del último de dicho período.

A partir de los 4 años de edad:

- Visitas intersemanales: el padre tendrá derecho a que el menor este en su compañía, martes, miércoles y jueves desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas, en otoño e invierno y desde las 18.00 horas hasta las 21.00 en primavera y verano.

- Fines de semanas alternos: desde el jueves a las 17.00 horas (en otoño e invierno) y 18.00 horas (en primavera y verano), hasta el lunes que reintegrará al menor en el centro escolar donde se encuentre matriculado, en el horario de entrada que tenga establecido el centro escolar. De modo que el fin de semana que le corresponda al padre tener al menor en su compañía, el régimen de visitas de fin de semana comenzará el jueves a las 17.00 o 18.00, hasta el lunes que reintegrará el menor en el centro. Si unido al fin de semana hubiera un festivo o puente escolar oficialmente reconocido uno y otro serán disfrutados por el progenitor que le corresponda tener consigo la hija al fin de semana a que vayan anexos.

-La mitad de las vacaciones: Navidad se divide en dos periodos, un primer periodo que comprende, desde el primer día que dé comienzo las vacaciones escolares, a las 17.00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas; y un segundo periodo desde el 30 de diciembre a las 20.00 horas, al día inmediatamente anterior a que dé comienzo el curso escolar a las 20.00 horas). Semana Santa también se divide en dos periodos, un primer periodo que comprende, desde el viernes de Dolores a las 17.00 horas hasta el martes Santo a las 20.00 horas y un segundo periodo desde el martes Santo a las 20.00 horas al domingo de Resurrección a las 20.00 horas. Verano (julio y agosto por quincenas) correspondiendo al padre la segunda mitad los años impares y la primera los pares y a la madre la inversa, el padre recogerá al menor a las 11 horas del primer día del periodo que le corresponda y la reintegrará a la menor a las 21 horas del último de dicho período.

Las entregas y recogidas de la menor se llevarán a cabo en el domicilio materno.

3.Pensión alimenticia: se establece una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del padre, en cuantía de 200 euros al mes. Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y se actualizara cada primero de enero conforme al IPC.

4.Los gastos extraordinariosque pudiera tener el menor, serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, haciendo saber a las partes que deberán ser previamente consensuados por ambos progenitores, y que en el caso de que no haya acuerdo deberán acudir al procedimiento judicial establecido al efecto, salvo que se trate de gastos que tengan el carácter de urgente. Que el progenitor que sin contar con el consentimiento expreso del otro decida hacer un gasto extraordinario deberá abonarlo en su integridad.

En el presente procedimiento, no se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado. Habiéndose celebrado deliberación el día 7 de junio de dos mil quince.

TERCERO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se acepta parcialmente la fundamentación jurídica de la resolución apelada.

PRIMERO.-En virtud de demanda deducida en fecha 3 de marzo de 2015, doña Ruth insto la adopción de medidas paterno-filiales y económicas frente a don Jesús Ángel , y ello en base a la unión afectiva habida entre ambos y al nacimiento de Efrain en fecha NUM000 (certificación de nacimiento unida al fol. 9).

Si se analizan las actuaciones, en especial los escritos de demanda y contestación, es de apreciar que la convivencia familiar cesó cuando el menor contaba unos dos meses de edad y que la controversia entre los progenitores nuclearmente gravita, tal y como acertadamente remarca la sentencia apelada, en determinar el régimen de custodia y guarda al que ha de quedar sometido el mencionado menor. En este sentido, mientras doña Ruth solicita la atribución de la guarda y custodia del menor con fijación de un régimen progresivo de visitas y estancias a favor de don Jesús Ángel ; sin embargo, éste solicita la fijación del régimen de custodia compartida por semanas alternas -de lunes a lunes- con un sistema de visitas para el cónyuge no custodio durante la semana y distribución de periodos vacacionales.

Pues bien; como ha sido el caso, que la sentencia de primera instancia ha otorgado a doña Ruth la guarda y custodia del menor y ha establecido un régimen de visitas progresivo a favor de don Jesús Ángel , así como la obligación de éste de abonar una pensión alimenticia de 200 euros mensuales; finalmente ha acontecido, que don Jesús Ángel ha interpuesto recurso de apelación (con carácter principal insiste en el régimen de custodia compartida; subsidiariamente que se rebaje la pensión alimenticia a 150 euros) y doña Ruth ha impugnado la sentencia ( considera que el régimen de visitas fijado debe ser objeto de una progresión mas lenta y la pensión alimenticia elevada a la cuantía de 300 euros).

SEGUNDO.-Planteada así la cuestión y centrandonos en la cuestión que principalmente constituye el objeto de debate, se ha de anticipar, una vez revisado el contenido de las actuaciones, que el recurso de apelación debe ser sustancialmente estimado.

En este sentido, se ha de comenzar señalando como inexcusable punto de partida, que la jurisprudencia del T.S. encarnada, entre otras varias, en SS de 19 de julio , 29 de noviembre y 17 de diciembre de 2013 , 25 de abril de 2014 y 16 de febrero de 2015 , ha venido ha indicar, que la finalidad de custodia compartida es 'asegurar al adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor', de forma que tras considerar, que dicho régimen garantiza en igualdad de condiciones la posibilidad de ambos progenitores de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en el desarrollo y crecimiento de los hijos y de que ello' sin duda parece también lo mas beneficioso para ellos', y tras remarcar que el interés del menor 'exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en el marco de la normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termina por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel', termina por concluir, que ' la guarda y custodia compartida no se trata de un sistema excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse como normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Sobre dicha base jurisprudencial, cuyo corolario sería, que el régimen de custodia compartida debe ser la regla general a la hora de adoptar una decisión en materia de guarda y custodia de los hijos, no cabe duda de que la cuestión se traduce en analizar, si la sentencia apelada se sustenta en razones objetivamente suficientes y acreditadas para eludir dicha regla general y adoptar en favor de la madre la custodia monoparental que aquí se combate por el padre.

Ya hemos anticipado antes que la respuesta del Tribunal es favorable a la postura del apelante, y en este sentido procede precisar:

- No se cuestiona la idoneidad de ninguno de ambos progenitores para asumir la guarda y custodia del menor.

- Ambos progenitores residen en Córdoba y sus domicilios respectivos estan relativamente próximos.

- las situaciones de conflicto habidas entre los progenitores tras el dictado del auto de medidas provisionales han derivado de la mera interpretación del régimen de visitas establecido.

- No cabe duda, de que la edad del menor es un elemento a tener en cuenta a la hora de optar por el sistema de custodia compartida y de que dicha circunstancia puede ser subjetivamente valorada de forma diversa, pero lo cierto es que incluso estando en dicho periodo de lactancia materna, ha habido resoluciones, tales como la S.A.P. de 19 de junio de 2013, que han optado por el sistema de custodia compartida cuando dicha lactancia estaba inmediatamente próxima a su finalización.

En relación a esta cuestión, expresó este Tribunal en sentencia de 28 de abril de 2014 ,' que es criterio usual cuando se trata de menores de corta edad, que la guarda y custodia de los mismos se atribuya a la madre..., pero no es menos cierto que la corta edad de los hijos no es suficiente, per se, para efectuar la atribución de la guarda y custodia a la madre, pues siempre deben de valorarse otras circunstancias, y es el conjunto de todo ello lo que debe de alumbrar el criterio de atribución como forma de concretar en cada caso el principio rector antes referido'.

Razones, en suma, por las que se considera que procede establecer el sistema de custodia compartida, pues, tal y como reiteradamente ha afirmado el T.S., entre otras en S. de 21 de octubre de 2015 , dicho sistema:

- Promete la integración del menor con ambos padres, evitando innecesarios desequilibrios en los tiempos de presencia.

- Evita el sentimiento de pérdida .

- No cuestiona la idoneidad de los progenitores.

- Estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor.

TERCERO.-Llegados a este punto, se ha de señalar, que la asignación de los tiempos de la estancia es una consecuencia de que se comparte la custodia, pero la distribución de los periodos obedece a las circunstancias concretas del caso; de forma, tal y como señalaron S.A.P. de La Rioja de 18 de enero de 2013 y S.A.P. de Barcelona de 2 de Octubre de 2013 , que la custodia compartida no tiene necesariamente que conllevar un reparto igualitario del tiempo de convivencia.

Sobre dicha base, y teniendo presente la mudable variación que pudieran eventual y transitoriamente sufrir alguna de las circunstancias del caso, es por lo que, siguiendo el criterio adoptado por la citada Sentencia de 21 de octubre de 2015 , se considera conveniente fijar,con carácter prevalente queel reparto de tiempo se haga, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo se establece que el reparto de tiempo de custodia sea semanal, siendo el dia de intercambio el lunes; dia en el que el progenitor que ostenta la custodia dejará a los menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada.

Si el lunes fuese festivo, el día de intercambio será el martes.

Durante la semana que corresponda al padre la custodia, doña Ruth podrá estar con los menores las tardes de lunes y miércoles, hasta las 20:30 horas. Durante la semana que corresponde a la madre la custodia, don Jesús Ángel podrá estar con el menor las tardes de martes y jueves en igual horario y condiciones.

Los periodos vacacionales de verano (que no sólo incluye julio y agosto, sino también los días no lectivos de junio y septiembre), Semana Santa y Navidad, se distribuirán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.

Durante el periodo vacacional de verano, el progenitor que durante uno de los periodos no ostente la custodia, podrá estar con los menores dos tardes por semana desde las 18 horas a las 22 horas; si en este aspecto no hubiese acuerdo, los días de esas visitas serán martes y jueves.

Se establece el anterior régimen de custodia conjunta con alternancia semanal, y las dos tardes sin pernocta para el que no tenga la custodia esa semana, porque se considera que favorecerá la aconsejable estabilidad de la rutina del niño manteniendo la posibilidad de contacto mas frecuente con ambos progenitores, a cuya buena voluntad y racional consenso queda en gran medida supeditado el éxito del referido régimen, de forma que ante una eventual y no deseable controversia futura por otorgar primacía a intereses propios y no al interés superior de los menores, la conducta del progenitor injustificadamente obstrativa al mismo constituirá un significativo elemento valorativo respecto de cualquier modificación que procediera hacer.

CUARTO.-La fijación del régimen de custodia compartida con igualitaria distribución de tiempo, no evapora linealmente la necesidad de fijar pensión alimenticia alguna con cargo a cualquiera de ambos progenitores, ya que como tiene declarado el T.S. en S. de 11 de febrero de 2016 , la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento neto alguno.

En este caso, y aunque don Jesús Ángel percibe unos modestos ingresos (ingresos medios mensuales entre 600 y 900 euros; nada desvirtúa el inmediato juicio de valoración probatoria que al efecto establece la sentencia apelada), lo relevante es que doña Ruth actualmente no percibe ningún tipo de ingreso, préstamo o subsidio; y sobre dicha realidad la consecuencia debe ser la fijación de una pensión alimenticia con cargo a don Jesús Ángel de 100 euros mensuales con el objeto de contribuir al sostenimiento del menor durante la mitad de tiempo en que éste se encuentra bajo la guarda y custodia de la madre.

QUINTO.-Dada la naturaleza del debate no se considera procedente hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se estima sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cuevas Velasco, en representación de don Jesús Ángel , y se desestima la impugnación deducida por la Procuradora Sra. Gutierrez-Ravé Torrent, en representación de doña Ruth , ambos frente a la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. Tres de Córdoba, en fecha 18 de septiembre de 2015 , que se revoca.

En su virtud, se establece el sistema de custodia compartida del menor Efrain .

El reparto de tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y de mutuo entendimiento entre doña Ruth y don Jesús Ángel .

A falta de acuerdo el reparto de tiempos será el indicado en el fundamento tercero de esta resolución.

Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, si bien se establece con cargo a don Jesús Ángel una pensión mensual de 100 euros pagaderos por adelantado durante los cinco primeros días de cada mes y anualmente revisable conforme al I.P.C., abonando los gastos extraordinarios al 50%.

Sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.