Sentencia CIVIL Nº 311/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 234/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00311/2020

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: VSJ

N.I.G.37046 41 1 2018 0000482

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000234 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de BEJAR

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000278 /2018

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL

Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO

Abogado: PATRICIO ARANEGA MORENO

Recurrido: Dulce

Procurador: MARIA DEL MAR SERRANO DOMINGUEZ

Abogado: MARIA MERCEDES GONZALEZ ANDRES

S E N T E N C I A nº 311/2020

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

DOÑA MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA

DOÑA MARIA VICTORIA GUINALDO LOPEZ

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ

En la ciudad de Salamanca a veintinueve de junio del año dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO N.º 278/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Béjar, Rollo de Sala N º 234/2019;han sido partes en este recurso: como apelante- demandante la entidad Banco Popular Español S.A, representada por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño y bajo la dirección del letrado Don Patricio Aranaga Montero y como parte demandante-apelada-Doña Dulce, representada por la procuradora Doña María del Mar Serrano Domínguez y bajo la dirección de la Letrada Doña María de las Mercedes González y Andrés.

Antecedentes

PRIMEROEl día 8 de enero de 2019 por la llma Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Béjar, dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Dulce , asistida por la letrada Dña. Mercedes González Andrés y representada por la procuradora Dña. Mar Serrano Domínguez frente a BANCO SANTANDER S.A (anteriormente BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.), asistido por la letrada Dña. Irene García Manzano , en sustitución del letrado Don Patricio Aranega y representado por el procurador Don Miguel ángel Gómez Castaño , DECLARO la nulidad (relativa o anulabilidad) del contrato de fecha 6 de octubre de 2009 en virtud del cual Dña Dulce y Don Amadeo adquirieron diez bonos subordinados por importe de 10.000 Euros BONOS I/2009 'B.O. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013', así como el posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 que por el mismo importe fue llevado a cabo mediante la orden de 4 de mayo de 2012 BONOS II/2012 'BO. SUB. OB. CONV. V. 11-15', y de la posterior conversión en acciones de estos últimos bonos.

Debiendo la entidad demandada restituir a la parte actora la cantidad la cantidad invertida en la adquisición del producto objeto de litigio, que asciende a 10.000 Euros, más los intereses legales devengados de la referida cantidad desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución , cantidades que han de minorarse con los importes de los cupones o rendimientos brutos percibidos por la parte actora y abonadas por la entidad bancaria más el interés legal de los referidos importes desde su respectiva recepción , a determinar en ejecución de sentencia.

Debiendo asimismo la parte demandante restituir al banco demandado las acciones que hubiera recibido de la entidad bancaria en virtud de la conversión necesaria de los bonos subordinados que queda afectada por la nulidad declarada en esta sentencia.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la entidad demandada........'

SEGUNDOContra referida sentencia se preparó recurso de apelación por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño en nombre y representación de la entidad Banco Santander concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte Sentencia por la que proceda a estimar el presente recurso de apelación, acordando revocar la Sentencia de Instancia en los términos indicados en el presente recurso.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación interpuesto e impugnando la sentencia, después de alegar las razones que tiene por conveniente, termina suplicando a la Sala que la Audiencia Provincial de Salamanca, acuerde desestimar el mismo y confirme la sentencia recurrida; todo ello con expresa imposición de costas de esta alzada a la recurrente.

TERCERORecibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo N.º 234/19 y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eugenio Rubio García.

Fundamentos

PRIMERO. -Se ejercita por la actora acción de nulidad contractual por error en el consentimiento del producto denominado BO. SUB OB. CONV. POPULAR V 11-15 por importe de 10.000 Euros, suscrito en fecha 4 de mayo de 2012 entre Dña Dulce y Don Amadeo y Banco Popular Español S.A.(actualmente Banco Santander S.A. en virtud de escritura pública de fusión por absorción de fecha 20 de septiembre de 2018), canjeados en 2015 por ACCIONES BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y que se condene a la demandada a devolver a Dña Dulce la cantidad depositada de 10.000 Euros, acordándose la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, debiendo con ello la demandada restituir la cantidad entregada por la adquisición del producto minorada en los importes percibidos e incrementada con los intereses correspondientes por el nominal invertido durante el periodo equivalente y calculado según el interés legal anual desde la fecha de la inversión primigenia , recobrando la entidad financiera la titularidad de los productos, con expresa imposición de costas a la entidad demandada.

La sentencia de Instancia estima la demanda en esencia al considerar que la información proporcionada es a todas luces insuficiente para explicar un producto de semejante envergadura como los bonos subordinados, dada la naturaleza compleja de este producto, no quedando acreditado que se explicasen cuestiones esenciales del contrato, su naturaleza y los riesgos que entrañaba.

Frente a dicha Sentencia de interpone recurso de apelación cuyos motivos se analizarán en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.Como hitos más importantes en el presente procedimiento tenemos que señalar los siguientes.

1) El 6 de octubre de 2009 la actora junto a Amadeo emite orden de valores para la suscripción de bonos subordinados Obligaciones convertibles denominadas 'B.O. POPULAR CAPITAL CONV.V. 2013' por valor de 10.000 euros. (10 bonos)

2) El 4 de mayo de 2012 la actora acepta canjear dichos bonos por los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones denominadas 'B.O. SUB. OB. CONV. POPULAR V 11-15, por el mismo importe en sustitución de los anteriores'.

3) En fecha 29 de octubre de 2015 las partes suscriben un documento en el que se hace constar que:

I. Que el cliente es titular de 10 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 emitidos por el Banco el 25 de mayo de 2012 (los 'Bonos 2012'). La titularidad de los Bonos 2012 traía causa a su vez de 28 Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables 2009 emitidos igualmente por el Banco (los 'Bonos 2009'), que fueron adquiridos por el Cliente con fecha 23 de octubre de 2009, con ocasión de la realización de la referida emisión.

II. . Que de conformidad con las características de la emisión de los Bonos 2012, y en particular con el apartado 4.6.3. de la Nota de Valores que se encuentra registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Cliente tenía derecho a convertir total o parcialmente, de forma voluntaria y en las fechas allí fijadas, los Bonos 2012 en acciones de nueva emisión del Banco con la ratio de conversión establecido en la Nota de Valores.

III. Que el cliente ha decidido esperar a la fecha de vencimiento de los Bonos, el día 26 de noviembre de 2.015, momento en el que se le entregarán, a cambio de los Bonos 2012 acciones de nueva creación. El Cliente conoce y acepta que, a través del ejercicio de este derecho, la inversión realizada en los Bonos 2009, tal y como la misma quedó posteriormente subsumida en los Bonos 2012, va a experimentar una minusvalía, cuyo importe aproximado declara conocer, como consecuencia del precio de conversión fijado de conformidad con lo establecido en la Nota de Valores.

IV. El contrato de valores en que el Cliente tiene depositados los Bonos 2012 es 0075...

V. Que, sin perjuicio de lo anterior, es interés del Cliente y del Banco convenir determinadas mejoras en la relación negocial existente entre ambas Partes, y, en particular, en las condiciones aplicables a las operaciones financieras que más adelante se indican, que ambas partes libre y voluntariamente han acordado que queden sujetas a lo establecido en el presente contrato comercial (en adelante el 'Contrato') con sujeción a las siguientes:

ESTIPUL ACIONES

Primera.- El Banco, en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el Cliente, le ha ofrecido constituir una IPF por importe de 12.00 euros con vencimiento el 29/10/2020, tipo de interés 5% TAE Y 4,909 % nominal anual, liquidaciones trimestrales vencidas, pudiendo ser cancelado de forma anticipada a instancias del titular, total o parcialmente en cualquier momento. En caso de cancelación anticipada del contrato, el titular percibirá el tipo de interés del 5% TAE, desde la fecha de constitución del deposito y hasta la fecha de cancelación anticipada. La cancelación anticipada total o parcial del contrato, en su caso no conllevara gastos, comisiones ni penalización de ningun tipo, las cuales se determinaran con posterioridad en documento anexo.

Segunda.- El cliente acepta el ofrecimiento del Banco señalado en la Estipulación Primera y con la firma del presente Contrato, y la consiguiente constitución de la Imposición a plazo fijo efectuada a su favor, se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español S.A., sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012.

Tercera-Dadas las especiales circunstancias que concurren en el presente Contrato, el Banco y el Cliente se comprometen a mantener la existencia de este, así como del correspondiente anexo que firme con posterioridad y sus términos en la más absoluta confidencialidad sin que, salvo en caso de requerimiento de autoridad administrativa o judicial que deberá ser inmediatamente comunicado a la otra parte, pueda ser revelado a través de medio o canal alguno. No obstante, lo anterior, expresamente se reconoce el derecho del banco a revelar a través de los procedimientos legalmente previstos, sin necesidad de previo requerimiento de autoridad administrativa o judicial, la suscripción de acuerdos como el presente siempre que las cifras reveladas tengan carácter agregado.

Cuarta. -ElBanco se compromete a mantener las condiciones establecidas en la estipulación Primera desde la fecha de firma del presente documento, hasta la fecha de conversión total de los bonos, esto es el 25 de noviembre de 2015.

Quinta. -El presente Contrato se regirá en todo caso por la legislación española común sometiéndose expresamente las Partes para dirimir cualquier controversia que surja en relación con el mismo a los Juzgados y Tribunales de Bejar- Salamanca......'

4) El 29 de octubre de 2015 las partes firman el anexo al contrato firmado el 29 de octubre de 2015 el contrato de imposición a plazo fijo al que se refería el documento transcrito anteriormente.

Cuyo contenido es el siguiente

Único. Que es voluntad de las partes formalizar el presente anexo al contrato comercial firmado el 29 de octubre de 2015.

Conforme a lo anterior y de acuerdo con la estipulación primera del contrato comercial, las partes intervinientes convienen constituir una IPF con CCC 0075------------- y las siguientes condiciones esenciales:

I) Fecha de vencimiento: 29 de octubre de 2020

II) Condiciones de la liquidación: TAE 5% e Interés nominal anual 4,909 %.

III) Importe nominal: 12.000 euros'

Con carácter previo es necesaria que esta Audiencia en Sentencia de Pleno de fecha 24 junio de 2020 (Rollo 386/19), resolvió un caso muy similar al ahora planteado, con lo cual esta resolución va a seguir los criterios fijados en la resolución señalada. En este mismo sentido Sentencia de esta Sala de fecha 25 de junio de 2020 (Rollo de Sala 687/19).

TERCERO. Se alega en primer lugar por la parte apelante falta de legitimación activa ad causam de la actora ante el acuerdo suscrito por las partes por el que se renuncia al ejercicio de acciones respecto a la contratación de Bonos I/2009 y su posterior canje en Bonos II/2012.

Sin embargo, dicha alegación no puede prosperar ya que no se puede considerar que estemos ante una verdadera transacción ni que la renuncia sea válida.

No es objeto de discusión que Doña Dulce tenga la condición de consumidora, de modo que debemos partir de la declaración como abusivas de aquellas cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, ' 7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario' ( artículo 86 del T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre).

Al tratarse de un acuerdo transaccional, deben tenerse presentes los criterios que al respecto establece la STS de 11 de abril de 2018 (número 205/2018), relativa a un supuesto de nulidad de cláusula suelo por falta de transparencia y a la transacción extrajudicial posterior a la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, pero cuyos criterios son aplicables aquí por referirse a los requisitos de la transacción entre una entidad financiera y un consumidor.

Se declara en dicha sentencia 'Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 Código civil'[...]

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparenciaen la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación' [...]

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes'

En igual sentido, la STS, Civil sección 1 del 18 de febrero de 2019 ROJ: STS 510/2019 - ECLI:ES:TS:2019:510, Sentencia: 101/2019 - Recurso: 1695/2016, Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno, declaro:

''Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y STJUE de 30 de abril de 2014 (Caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 ( caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 ( caso Ruxandra, Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparenciatiene por objetoque el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contratocelebrado, esto es, el sacrificio patrimonialrealizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicosque configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgosdel desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente para permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues no consta que la cláusula suelo, insertada en la novación modificativa del préstamo, fuera realmente negociada por las partes. Tampoco ha quedado acreditado que la entidad financiera, en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la formalización de la referida escritura, suministrara al cliente un plus de información previa y tratamiento principal de la cláusula suelo insertada en la novación modificativa que le permitiera adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba la aplicación de la citada cláusula.

Control de transparencia que, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre, no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta.

Conviene aclarar que no es que no quepa modificar la cláusula suelo del contrato originario. Esto es posible siempre que, como declaramos en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre y 548/2018, de 5 de octubre, la modificación se hubiere negociadoo, en su defecto, cuando se hubiere empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, dicha cláusula cumpliera con las reseñadas exigencias de transparencia. En el presente caso advertimos que la cláusula, sin haber sido negociada con el cliente, y haber sido predispuesta por el empresario, no cumple el mínimo estándar de transparencia'.

Aplicando estos criterios al presente caso tenemos que señalar que no existe verdadera reciprocidad entre lo que se concede una y otra parte. No se especifica en el acuerdo qué perdida puede sufrir la clienta como consecuencia de la suscripción de los bonos.

Se dice en el expositivo III que el Cliente conoce y acepta que, a través del ejercicio de este derecho, la inversión realizada en los Bonos 2009, tal y como la misma quedó posteriormente subsumida en los Bonos 2012, va a experimentar una minusvalía, cuyo importe aproximado declara conocer. Es decir, da por supuesto que Doña Dulce conoce el importe aproximado de esa minusvalía, lo que no basta para entender que así sea, pues ni es entendido en la materia ni el Banco le informó de ello.

En todo caso, es de ver cómo esa advertencia se realiza en el mismo acuerdo transaccional ahora puesto cuestión.

Y a ello hemos de añadir que concurre en el presente caso un hecho mayor invalidante de la tal renuncia, a saber, que no se hace alusión alguna al beneficio o ventaja que supone la imposición a plazo fijo, pues no se cuantifica en absoluto, pese a lo cual se declara que con esta imposición el cliente se da por resarcido de cualquier eventual perjuicio derivado de la suscripción de los bonos. El pacto queda en una total oscuridad, pues el consumidor desconoce cuál cuál es la ganancia que se le ofrece a cambio de su pérdida, y todo ello en un documento preredactado por el Banco. O dicho de otro modo se desconoce si las ganancias que va a obtener el cliente con la imposición a plazo fijo suponen un beneficio suficientemente importante para resarcirle de las pérdidas que va a sufrir y por tanto haya podido tener un conocimiento suficiente para tomar la decisión.

En consecuencia, hemos de concluir que no se han cumplido las exigencias de transparencia en la transacción objeto de juicio. Como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo 205/2018, esas exigencias se refieren a ' que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'. Si, como dice el TJUE, 'el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes', en el caso presente es patente la desigualdad existente entre las dos partes.

En el documento de 29 de octubre de 2015, el banco no informa a la cliente de la posible nulidad de la suscripción de los bonos por error en el consentimiento, que es la razón última por la que accede a compensarla de la pérdida que iba a sufrir, supuesta finalidad del acuerdo transaccional; no le informa de sus derechos en caso de tal nulidad, esto es, de su derecho a recuperar el importe total de la inversión -aspecto esencial-, sino que, manteniendo la validez de la suscripción de bonos le ofrece a cambio la constitución de la imposición a plazo fijo.

El cliente no ha conocido cuál es la situación real -la nulidad de la suscripción de bonos- ni sus derechos. Este extremo es esencial, por lo que debería también haber sido expresamente mencionado en el acuerdo transaccional para poder decir que el consumidor fue debidamente informado y que conoció la naturaleza de la operación, las consecuencias de la misma y los riesgos que asumía.

En definitiva, consideramos que el indicado contrato de transacción no era válido y eficaz, desde el momento en que no figura en el mismo la minusvalía sufrida por los bonos 2.012, para poder inferir que Doña Dulce tuvo conocimiento cabal de esa minusvalía que en cierto modo justificaba su voluntad de renunciar a las acciones judiciales contra la entidad bancaria, debiendo considerarse nula de pleno derecho esa renuncia.

CUARTO.El segundo motivo de apelación se refiere a la caducidad de la acción ejercitada alega que la acción de anulabilidad ejercitada se encuentra caducada, debiendo tomar como dies a quo del plazo de caducidad la operación de canje de 4 de mayo de 2012.

La reciente Sentencia TS num. 114/2020, de 19 de febrero, señala que 'es lo cierto que dicha doctrina, ante los inconvenientes prácticos e inseguridad que hipotéticamente podía generar en determinados casos, se amplió posteriormente entendiendo que el día inicial del cómputo de dicho plazo debía quedar establecido en el momento en que finaliza la relación contractual como fecha de consumación del contrato. Así se ha establecido a partir de la sentencia núm. 89/2018, de 19 febrero, seguida por otras como la núm. 202/2018, de 10 abril, y 579/2018, de 17 de octubre. En la primera de las sentencias citadas se sienta doctrina, repetida por las posteriores, en el sentido de que:

'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento...'.

Las dudas interpretativas que provocaron las SSTS de 3 de febrero de 2017, (Pte: Arroyo Fiestas, nº 153/2017 ) dictada con relación a un swap o permuta de tipos de interés, y las siguientes que mantienen la misma tesis prescindiendo de la consumación del contrato como día inicial del cómputo del plazo de caducidad, han quedado resueltas tras la STS de 19 de febrero de 2018, Pte: Parra Lucán, del Pleno, nº 89/18 (RJ 2018, 539), cuyo FJ Tercero analiza el 'dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato se swap', pero la doctrina es aplicable a otros productos financieros complejos: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV, CC (LEG 1889, 27) ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC (LEG 1889, 27) , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Doctrina plenamente aplicable al presente caso cuando además es necesario hacer referencia al acuerdo 'transaccional', anteriormente analizado, que pone de relieve la continuidad y conexión de las relaciones contractuales celebrados entre las partes, este acuerdo como se ha señalado se celebro el 29 de octubre de 2015.

Por otra parte también es necesario destacar lo razonado por la Magistrada de Instancia en relación a este extremo cuando señala 'Pues bien, puede decirse que el cliente podría haber tenido conocimiento del riesgo de error cuando, en 2012, ante la reducción del valor de cotización de las acciones del Banco Popular, para aminorar el riesgo de pérdida de su inversión el Banco ofreció a sus clientes minoristas el canje de los anteriores bonos por una nueva emisión de bonos obligatoriamente convertibles en acciones por el mismo precio que los originales y con vencimiento el día 26 de noviembre de 2015 .Sin embargo, para adquirir ese conocimiento del error tendría que tener información detallada y completa de la naturaleza de los productos que habían adquirido y que estaban renovando, así como de los riesgos adquiridos en su momento y renovados ahora con la operación de canje. Esa información, como se expondrá a lo largo de los fundamentos jurídicos posteriores, no se aportó por el Banco tampoco en la segunda contratación, por lo que no puede hablarse de una plena conciencia del error adquirido hasta la plena consumación del segundo contrato con la conversión de los bonos en acciones.

En el caso que nos ocupa, admitido por la parte demandada que se obtuvieron rendimientos por la demandante hasta la fecha del canje obligatorio de los bonos en acciones, que según el documento nº 2 de la contestación a la demanda se produjo el 26 de noviembre de 2015 que era la fecha de vencimiento final de los bonos subordinados canjeados, produciéndose el canje-conversión definitiva en acciones el 11 de diciembre de 2015 conforme se acredita con el extracto de movimientos aportado como documento nº8 de la contestación a la demanda , y considerándose que existe continuidad en la relación contractual, pues los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2009, inicialmente contratados, se convirtieron en virtud del canje ofertado por el Banco demandado, en los bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012, desde la fecha de vencimiento de éstos y su conversión en acciones (26-11-2015 y de manera definitiva el 11-12-2015 respectivamente) hasta que se presenta la demanda en fecha 5 de septiembre de 2018 según justificante LEXnet , no habría transcurrido el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad, siendo en esta última fecha de vencimiento y conversión obligatoria en acciones, cuando la parte actora conoce de forma definitiva la forma de realizar la conversión'.

Argumentación que esta Sala comparte al considerar que en el presente supuesto entre el canje de los primeros bonos por otros también convertibles en acciones tuvo lugar en 2012, y la conversión en acciones posterior, el 26 de noviembre de 2015, hubo una continuidad en la relación contractual, al menos hasta la fecha de vencimiento final de los bonos subordinados canjeados, por lo que tomando como referencia ese momento, cuando la demanda se interpone en septiembre de 2018 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato.

Además, tampoco es aceptable que los clientes pudieran ya en el año 2012 ser conscientes de su error, pues si tenemos en cuenta que el canje efectuado en el año 2012 mantenía los valores nominales de la inversión efectuada en 2009 y continuaron percibiendo rendimientos de los Bonos, podían pensar que hasta ese momento su inversión no tenía el riesgo de perderse o verse muy disminuida, pues no se evidenciaban las graves consecuencias económicas que posteriormente se derivarían del producto.

Por lo tanto, no puede prosperar la caducidad alegada.

QUINTO.El siguiente motivo de apelación se refiere a que la entidad demandada cumplió todos los deberes de información exigibles conforme a la relación contractual suscrita entre las partes.

En relación a este extremo la sentencia de pleno anteriormente referida de fecha 24 de junio de 2020, rec 386/19 (Ponente Don José Antonio Martin Perez) señala:

'La sentencia del Tribunal Supremo núm. 411/2016 de 17 junio 2016, en relación con el producto financiero de que se trata, señalaba: 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado. Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley de Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado. El propio art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la Comisión Nacional de Mercado de Valores) en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos). Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no sólo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

En relación con la información al cliente, la misma sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2016 (RJ 2016, 4057) , precisa: 'La normativa del mercado de valores - básicamente el 11 de la Directiva 1993/22/CEE (LCEur 1993, 1706, 2550) , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores (RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero (RCL 2008, 407) - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje'.

Y, en fin, respecto al denunciado error vicio en la contratación de productos financieros,la propia sentencia del Tribunal Supremo que transcribimos, de 17 junio 2016 (RJ 2016, 4057) ,resume: 'Las sentencias del Pleno de esta Sala de 20 de enero de 2014 (RJC 2014, 781) y 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608) , así como las sentencias de 16 de septiembre de 2015 (RJ 2015, 5013 ) y 25 de febrero de 2016 (RJ 2016, 1514) ,recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia de 8 abril de 2013). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias de 12 y 20 de enero, entre otras'.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del Código Civil (LEG 1889, 27) , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias( art. 79 bis Ley de Mercado de Valores (RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) , apartados 2 y 3 y art. 64 del Real Decreto 217/2008 (RCL 2008, 407) ).

En consecuencia, existe ya una clara doctrina jurisprudencial relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que puede resumirse en los siguientes puntos:

a) El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo.

b) El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

c) La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( art. 79 bis 3 Ley de Mercado de Valores )- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

d) El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

e) En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo .'

Aplicando esta doctrina al caso concreto, esta sala no puede compartir los argumentos expuesto de forma solida por la magistrada de Instancia que ha realizado un pormenorizado y detallado examen no solo de la documental existente en autos sino también de la testifical realizada en el acto de la vita.

Así destacamos a continuación los puntos mas relevantes contenidos en la sentencia

-Ni la redacción de la orden de valores de los bonos subordinados de 6 de octubre de 2009 aportada como documento nº 3 de la contestación a la demanda ni en el posterior canje por los bonos subordinados de 4 de mayo de 2012 se señala que suministran una información sobre el producto adquirido. Dichos documentos se limitan a dar una serie de indicaciones genéricas de las que no es posible conocer las características definitorias del producto y sobre todo sus riesgos. La información reflejada en dichos documentos es por tanto insuficiente para conocer el producto. Con estos datos, difícilmente se puede llegar a conocer la verdadera naturaleza y alcance del producto concertado por parte de los demandantes.

En el documento nº 10 de la contestación a la demanda, relativo a la suscripción los bonos subordinados contratados el fecha 6 de octubre de 2009, se señala que Banco Popular ha realizado el test de conveniencia al cliente señalándose que 'El Cliente manifiesta que, pese a haber sido informado de que, en base a lo declarado a la entidad, ésta estima que el producto o servicio pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado, y tras haber sido informado sobre la naturaleza y riesgos asociados al mismo, ha decidido, actuando por cuenta propia, de forma libre e independiente, y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto/servicio '.

No obstante, como señala la Magistrada también causa extrañeza a esta Sala que a pesar de su no conveniencia la parte actora contrate dicho producto sin ningún tipo de explicación, por otra parte, no aparece aportado dicho test.

Tampoco el documento nº 11 de la contestación, en relación con la operación del año 2012, cuya redacción es la siguiente 'Con anterioridad a su contratación, me ha sido entregado un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles y sus riesgos inherentes. Dicha información me resulta comprensible y suficiente para permitirme adoptar una decisión de inversión consciente y fundada.' puede servir como justificación suficiente para acreditar que los consumidores hayan recibido la información suficiente, al tratarse de meras clausulas de estilo, que están previamente redactadas.

Los documentos n º12 y 13 de la demanda señalan que tanto Doña Dulce como Don Amadeo son clientes con experiencia en productos financieros no complejos. Sin embargo tal como se señala en la Sentencia recurrida los test de conveniencia realizados a la demandante y a su esposo son sumamente genéricos y escuetos y no acreditan que la entidad bancaria tuviera toda la información necesaria para verificar que la cliente sí disponía de los conocimientos necesarios para concertar la operación y lo que es más relevante tal como de nuevo y acertadamente señala la Magistrada de Instancia si el resultado de los test realizados a la demandante y su esposo , es el de que se trata de clientes con experiencia en productos financieros no complejos y como se ha indicado si los bonos subordinados necesariamente canjeables son un producto complejo, dado el perfil de los clientes , imponía a la entidad bancaria una especial diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de información.

Tampoco la entrega de los trípticos (documentos nº 6 y 9) suponen por si mismo que efectivamente se haya informado a la actora y a Don Amadeo de forma adecuada de las características del producto máximo cuando dicho tríptico en relación al año 2009, esta firmado el mismo día de la operación ( 6 de octubre de 2009) y en relación a la operación del año 2012 no consta fecha en que dicho documento es firmado.

Por tanto, las dudas sobre esta cuestión deben interpretarse a favor de la actora.

En definitiva, las cláusulas genéricas de conocimiento del producto o supuestamente acreditativas de la recepción de información que se recogen en algunos de los documentos firmados por la actora, se trata de cláusulas redactadas de antemano por la entidad demandada, que no justifican por si solo que la información prestada por la entidad financiera haya sido la adecuada.

En relación a las declaraciones testificales de los empleados de la entidad financiera, la Magistrada llega a la conclusión de las mismas no aportan claridad a la forma en que se realizó la contratación pues los mismo no intervinieron en la misma.

Por todo lo expuesto esta Sala comparte las conclusiones de la Magistrada de Instancia en relación a que la entidad demandada no ofreció una información completa, clara, suficiente y adecuada a la cliente acerca de las características principales del producto, ni se cercioró de que ésta era consciente del riesgo que asumía, considerándose que su actuación es contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas bancarias, provocando que la actora incurriera en error sobre las cualidades del producto ofrecido, con importancia suficiente como para invalidar el contrato. Y dado que la demandada estaba obligada legalmente a suministrar información y lo hizo de manera inadecuada, cabe imputarle el error, lo que lleva a considerar que además debe ser calificado como error excusable respecto a la actora.

SEXTO.En relación a las consecuencias de la declaración de nulidad acordada, la sentencia en relación a la actora, señala que la misma tiene la obligación de restituir los importes de los cupones o rendimientos brutos percibidos por la parte actora y abonadas por la entidad bancaria más el interés legal de los referidos importes desde su respectiva recepción , a determinar en ejecución de sentencia, e igualmente restituir al banco demandado las acciones que hubiera recibido de la entidad bancaria en virtud de la conversión necesaria de los bonos subordinados que queda afectada por la nulidad declarada en esta sentencia.

Sin embargo, la parte actora señala también que deben restituirse los intereses percibidos como consecuencia de la suscripción de acuerdo transaccional alcanzado por ambas partes, por el cual se constituyó una imposición a plazo fijo de alta rentabilidad en favor de la contraparte a cambio de renunciar al ejercicio de acciones legales.

Esta pretensión debe prosperar ya que, declarada la nulidad del acuerdo de transacción de 29 de octubre de 2015, también ha de declararse la nulidad de la imposición a plazo fijo por importe de 12.000 euros, que se acuerda en anexo al contrato firmado en la misma fecha. El Anexo al contrato es claro en el sentido de que 'suplementa, forma parte y debe ser interpretado al amparo del Contrato comercial mencionado en el encabezamiento, con el cual conforma una relación negocial única'. Además, es la solución coherente con la restitución recíproca de las prestaciones que conlleva la nulidad del contrato, debiendo el cliente restituir las prestaciones que hubiera recibido, aunque fueran de manera adicional a la propia suscripción de los bonos subordinados convertibles.

En consecuencia, también se declara la nulidad del contrato de IPF, de forma que deberá el Banco restituir el importe nominal del mismo, en caso de que aún esté vigente, con los intereses legales, mientras que la actora deberá restituir los intereses percibidos durante el periodo de vigencia.

En relación a la petición de la devolución de la diferencia entre el valor de las acciones en el momento de la finalización del contrato y el momento de la presentación de la demanda.

Sin embargo, esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Audiencia en la Sentencia de Pleno de fecha 24 de junio de 2020 donde se señala que 'Es cierto que está siendo objeto de debate jurisprudencial la cuestión relativa a la manera de abordar la depreciación que han sufrido las acciones desde la conversión de los bonos hasta el momento de presentar la demanda, pero no puede decirse que el criterio mantenido por el recurrente sea un criterio jurisprudencial unánime. Entre otras, la Sentencia AP de Zamora (Sección 1ª) Sentencia num. 215/2019, de 7 junio, concluye que ha de desestimarse idéntica petición de la entidad, 'pues la declaración de nulidad de la conversión en acciones termina con la obligación del titular de devolver las acciones al valor de cotización que figure en el momento de su devolución, independientemente de si se ha visto incrementado o disminuido por efecto de la cotización del mercado'.

Al llevar a cabo la restitución de prestaciones, no se encuentran razones suficientes para deducir que lo que ha de restituir el cliente no son las acciones con su valor actual al hacer la devolución, sino el valor que tuvieron cuando se hizo el canje o conversión. Con ello, en buena medida, se estaría imputando cierta responsabilidad del cliente por no haberse desprendido de las acciones en breve tras la conversión, prejuzgando que el cliente ya tenía suficiente información sobre la situación financiera de la entidad para saber que tenía un elevado riesgo el mantener las acciones. Sin embargo, esto se contradice con la premisa básica de la anulación del contrato por error, que reside en las informaciones parciales y defectuosas proporcionadas por la entidad desde la adquisición de los bonos, que son continuadas hasta el final. En el momento de la conversión, el cliente aprecia que ha sufrido una minusvalía, pero también puede deducir que es meramente contable por el bache que atraviesa la cotización de las acciones y que tiene carácter coyuntural y pasajero, confiando en una futura recuperación de la cotización en caso de mantener la inversión.'

En consecuencia, el motivo se desestima, y por tanto la actora ha de restituir las acciones que hubiera recibido del Banco en virtud de la conversión necesaria de los bonos.

SEPTIMO.En materias de costas no procede hacer imposición de las causadas en esta instancia, al haberse estimado la pretensión de la parte apelante en relación a la devolución de los intereses percibidos como consecuencia del contrato de imposición a plazo fijo de 29 de octubre de 2015 declarado nulo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño en nombre y representación de la entidad Banco Santander, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sr. Magistrada-Juez núm. 2 de Béjar, con fecha de 8 de enero de 2019, y en consecuencia debemos confirmarla íntegramente, si bien ha de ser completada para añadir la declaración de nulidad del contrato de Imposición a Plazo Fijo, de forma que deberá el Banco restituir el importe nominal del mismo, en caso de que aún esté vigente, con los intereses legales, mientras que, en todo caso, la actora deberá restituir los intereses percibidos durante el periodo de vigencia; sin que proceda realizar expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.