Sentencia Civil Nº 312/2008, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 173/2008 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 173/2008

Procediment ordinari núm. 560/2006

Jutjat Primera Instància 4 Lleida (ant.CI-4)

SENTÈNCIA núm. 312/2008

PRESIDENT:

Sr. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRATS:

Sr. ALBERT MONTELL GARCIA

Sra. MARIA NEUS CORTADA CORTIJO (suplent)

Lleida, trenta de setembre de dos mil vuit

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau

d'apel·lació, les actuacions de procediment ordinari número 560/2006, del Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Lleida (ant.CI-4),

en virtut del recurs interposat pel demandant, AJUNTAMENT DE VILA-SANA, representat per la procuradora Encarna i assistit pel lletrat César J. Béjar Egido contra sentència de data set de gener de dos mil vuit dictada en el

procediment esmentat, rotlle de sala núm. 173/2008. La part demandada, José i Alfredo , representats per la procuradora EVA SAPENA SOLER i assistits pel lletrat FRANCISCO SAPENA GRAU impugnen l'apel·lació. És ponent d'aquesta resolució el magistrat ALBERT MONTELL GARCIA.

Antecedentes

PRIMER. La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data set de gener de dos mil vuit, és la següent: "FALLO.- Que desestimando totalmente la demand

SEGON. Contra l'anterior sentència, la part demandant, AJUNTAMENT DE VILA-SANA va interposar recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre, i un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER. La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 30 de setembre de 2008 per a la votació i decisió.

QUART. En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER. L'apel·lant, ajuntament de Vila-sana, es queixa al seu recurs que el Sr. Jutge de primera instància no fa a la seva sentència cap referència ni cap anàlisi de l' art. 12 de la Llei 22/01, de 31 de desembre, de regulació dels drets de superfície, de servitud i d'adquisició voluntària o preferent. No podem estar d'acord amb aquesta afirmació. Al darrer paràgraf del Fonament de Dret Tercer es diu expressament que la part actora no pot modificar la pretensió inicial plantejada a la demanda i introduir una pretensió alternativa o subsidiària en la fase de conclusions, per la qual cosa, no entra a valorar aquesta petició de "constitució d'una nova servitud". Aquesta postura és correcta atesos els arts. 400, 412 i 433.3 de la LEC , que impedeixen que, un cop fixat l'objecte del procés, les pretensions de les parts i la seva causa de demanar en la fase d'al·legacions, és a dir, amb la demanda, la contestació a la demanda i, si escau, a la reconvenció, les mateixes no poden ser alterades en les posteriors fases del procés, ni tampoc se n'hi pot afegir cap altre de nova. I és que la pretensió de la Sol·licitud de la demanda es correspon amb l'acció exercitada, és a dir, amb una acció confessòria de servitud de pas, en virtut de la qual es pretén, per una banda, que es declari que la finca dels demandats està gravada amb aquest dret real limitatiu del domini en favor de la finca que ara és propietat del demandat i, per altra, es demana que es condemni el demandat a reposar el camí d'accés a la finca de l'Ajuntament al seu estat anterior a la seva desaparició. La causa de demanar d'aquesta pretensió és un títol constitutiu, consistent en la donació de la finca efectuada a l'Ajuntament per la família Dalmases Viladevall conjuntament amb el dret de pas. Contràriament, quan es tracta d'una servitud forçosa de pas, la pretensió no és essencialment declarativa, com succeeix amb l'acció confessòria, i així es diu també a la fonamentació jurídica

de la demanda, si no que és una pretensió constitutiva, perquè amb la mateixa es vol la creació d'un dret real de servitud que fins ara no existia. S'afirma al recurs que quan esmenta l' art. 12 de la Llei 22/01 : "No parlem d'una constitució ex novo, sinó d'un reconeixement de la situació forçat legalment per les especials circumstàncies -finca aïllada dins d'una altra finca-". I certament l'art. 12 és esmentat a la fonamentació jurídica de la demanda pel cas que es negués l'existència del títol, de manera que "en qualsevol cas existiria una servitud forçosa imposada legalment", és a dir, com si una simple situació de fet (el quedar una finca enclavada dintre d'una altra i sense accés a camí públic) ja suposés, per ministeri de la llei, la constitució d'una servitud legal. No és així, però. Ja l'art. 7 de la Llei estableix que les servituds legals no es constitueixen de forma automàtica, per ministeri de la llei. Així resulta quan diu que la constitució per títol forçós "té lloc quan la persona titular de la finca dominant pot exigir-la, en els supòsits i en les condicions establertes per aquesta Llei". Així, al titular de la finca dominant no li bé donada la servitud forçosa per la simple concurrència d'una situació de fet, si no que la llei el que fa és autoritzar-lo per exigir la seva constitució sempre i quan concorrin els requisits legals. Es a dir, el títol constitutiu no és la llei si no la resolució judicial (de tipus constitutiu), dictada conforme a la llei. Si la servitud sorgís de forma automàtica, per ministeri de la llei, davant la simple concurrència d'una situació fàctica, tal i com pretén l'apel·lant, en realitat ens trobaríem davant d'un límit del dret de propietat i no d'una limitació. No es pot oblidar que una servitud forçosa, com a dret real limitatiu del domini, és una restricció a les facultats normals del dret de propietat d'una finca en favor d'una altra finca, per la qual cosa, al restringir el contingut o facultats del dret de domini, cal un títol constitutiu. En canvi, si la servitud

arribés a sorgir automàticament per la simple concurrència d'una situació de fet, seria innecessari l'existència de títol constitutiu.

SEGON. Encerta, doncs, el Sr. Jutge d'Instància quan no analitza l'art. 12, atès que si ho hagués fet hauria incidit en vici d'incongruència. Ha declarat reiterada jurisprudència (STS de 13 de maig i 7 de juny de 2002, 2 d'octubre i 24 de desembre de 2003), que la congruència suposa l'armonia o adequació entre les pretensions de les parts plantejades al procés i la part dispositiva de la sentència, per la qual cosa, per poder determinar si s'incideix en aquest vici, cal efectuar un estudi comparatiu entre la demanda i, si escau, la reconvenció, amb la sentència. La correlació entre unes i altra no es limita a allò que es sol·licita a la demanda o a la reconvenció, sinó que s'ha de posar en relació amb la seva causa de demanar. D'aquesta forma, hi ha incongruència quan s'altera l'objecte del procés, la causa de demanar, els fets o les pretensions realitzades. Diu al respecte la STS de 13 de maig de 2002 que: "la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación (sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" (sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los

términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita", todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados (sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir (sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos". I en relació al deure de congruència, diu la STS de 10-9-07 que: "se resume en la correlación que debe existir entre las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y el fallo de la sentencia ( sentencia de 10 de noviembre de 2006 , y las que en ella se citan), relación o adecuación que, además, ha de ser sustancial, racional o flexible, en modo alguno rígida o absoluta ( sentencia de 13 de octubre de 2006 , que cita otras muchas)". Si apliquem aquesta doctrina al supòsit que aquí es planteja resulta que a la demanda es pretenia un pronunciament declaratiu sobre l'existència d'una servitud de pas per haver títol consistent en la donació de la finca ara de l'Ajuntament,

però res es demana en relació a la creació d'una servitud forçosa de pas, previ compliment dels requisits establerts a l' art. 12 de la Llei 22/01 .

TERCER. Al·lega l'apel·lant per a que sigui estimat el seu recurs, que l'existència d'una finca isolada a l'interior d'una altra finca ja és prova que hi havia un camí d'accés i que s'utilitzava; que actualment no es pot accedir a la finca propietat de l'Ajuntament a l'haver desaparegut el camí d'accés; que encara que no estigui inscrita al registre de la propietat, s'han de respectar les servituds de la que es té coneixement o que apareguin de manera ostensible, segons té declarat la jurisprudència (esmenta la STS de 30- 12-75). Plantejats així els termes del debat, s'ha de tenir en compte que segons l' art. 2.2 de la LH , són inscrivibles els títols constitutius de les servituds, i l' art. 13 de la LH estableix que els drets reals limitatius del domini, com és el cas de les servituds, han de constar a la inscripció de la finca gravada, és a dir, del predi servent, tot i que també contempla la possibilitat que es pugui fer constar a l'inscripció del predi dominant "com a qualitat del mateix". Si unim aquest precepte amb l' art. 32 de la LH i amb l'art. 606 del C.c ., resulta que la servitud que no aparegui inscrita al full registral del predi servent no pot perjudicar al tercer adquirent, ena quest cas el demandat. Aquesta plantejament ha estat modulat des d'antic per la jurisprudència, tal i com indica el demandant al seu escrit de recurs, en el sentit que una servitud no inscrita també podrà ser oposada a tercers adquirents si aquests coneixien la seva existència al temps de la seva adquisició, coneixement que existirà pel cas de les servituds que siguin continues i aparents, és a dir, envers aquelles servituds que per ser ostensibles i

manifestes a través dels sentits pot ser fàcilment coneguda la seva existència. Esmentarem al respecte la STS de 26-10-06, que en un supòsit en el què un tercer adquirent d'una finca gravada amb una servitud de pas, de llums o "gotereo", oposava la seva qualitat de tercer de bona a fe a efectes dels arts. 38 i 34 de la LH . diu l'esmentada resolució que: "Sin embargo, el artículo 38 de la Ley Hipotecaria únicamente contiene una presunción "iuris tantum" de exactitud registral, que admite la eficacia de una prueba en contrario, y el 34 se refiere a la adquisición de algún derecho por tercero de buena fe amparado en el contenido del registro a efectos de ser mantenido en la adquisición, siempre que se cumplan los demás requisitos exigidos, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro; supuestos distintos al referido por la parte recurrente que, contrariamente, podría sustentarse en el contenido del artículo 13 de la Ley Hipotecaria -que no se cita como vulnerado- y sobre el que esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 15 marzo 1993 , que dicho precepto "a cuyo tenor las servidumbres no inscritas en el Registro no pueden producir efectos contra terceros, ha sido interpretado por esta Sala en el recto sentido de desposeerlo de imperatividad absoluta y terminante, ya que aunque tal gravamen real carezca de constancia registral, cuando el tercero conoce su existencia, bien por su carácter permanente, como sucede en el caso de autos o bien por haberse acreditado por otros medios, no puede ampararse dicho tercero en tal falta de inscripción expresa (SS. 8-5-1947 y 20-5-1992), pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a

la inscripción en el Registro (SS. 17-5-1927, 5-4- 1986 y 21-12-1990)". I la STS de 18-11-03 indica que: "la jurisprudencia de esta Sala es inequívoca al declarar que la protección registral del adquirente de la finca gravada con una servidumbre no inscrita cede cuando ésta se manifiesta al exterior, pero también al exigir que tal manifestación lo sea mediante signos ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados (sentencia de 15 de marzo de 1993 que cita las de 17 de mayo de 1927, 5 de abril de 1986 y 21 de diciembre de 1990) o por signos ostensibles o manifiestos e indubitados ( sentencia de 23 de marzo de 2001 que cita otras muchas, desde la de 2 de marzo de 1902 hasta la de 15 de marzo de 1993)". Aquesta construcció jurisprudencial no obeeix més que a la consecució efectiva de la finalitat perseguida amb el registre de la propietat, és a dir, si la finalitat del registre de la propietat és proporcionar informació sobre el domini i altres drets reals (donar-ne publicitat), per a que els tercers (o el públic, o tothom en general), pugui tenir coneixement de la situació d'una finca, és lògic que si aquesta finalitat s'aconsegueix per altres mitjans, com és el cas d'aquelles servituds l'existència de les quals pot ser fàcilment coneguda per ser manifestes, no calgui en aquests casos que la servitud estigui inscrita al registre. En definitiva, això ens condueix un altre cop al concepte de bona fe recollit a l' art. 34 de la LH , atès que si la servitud, o el dret real que es tracti, no està inscrit al registre, podrà perjudicar al tercer adquirent de la finca gravada, és a dir, li serà oposable la seva existència, si per altres mitjans coneixia o podria haver conegut la seva existència en cas d'actuar amb una mínima diligència. Succeeix, però, que no és aquest aquí el cas, atès que la servitud de pas és discontinua i, a més, l'estació depuradora que hi ha construïda a la finca de l'Ajuntament està

en situació d'abandonament o desús des de fa anys. Per altra banda, l'únic testimoni aportat, el Sr. Rodolfo , va indicar que hi havia hagut un camí, avui dia ja desaparegut, que transcorria pel costat d'una sèquia, sense poder determinar si era un camí de la sèquia o de la depuradora. En qualsevol cas, l' art. 7 de la Llei 22/01 , vigent en el moment d'interposar-se la demanda, estableix que les servituds només es poden constituir a través de títol, tot excloent de forma expressa com a mitjà adquisitiu la usucapió (art. 7.4) i, en aquest cas, l'Ajuntament no ha aportat cap títol adquisitiu, atès que és insuficient una pretesa donació efectuada de forma verbal, de la qual només consta una acta de l'Ajuntament de 22-6-66, en la qual l'aleshores alcalde informa al ple municipal que la família Dalmases n'ha fet cessió verbal, sense que en consti cap més altre rastre documental. Per tan, el recurs ha de ser desestimat.

QUART. Atès el que disposen els arts. 398 i 394 de la LEC , les costes d'aquesta segona instància han de ser imposades a la part apel·lant.

Atesos els anteriors articles i els altres de general i pertinent aplicació,

Fallo

Desestimem els recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de l'Ajuntament de Vila-sana, contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Lleida, en procediment de judici ordinari núm. 560/06 , que confirmem, i condemnem l'apel·lant a pagar les costes d'aquesta alçada.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que escaiguin.

Així la pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ. El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.