Sentencia Civil Nº 312/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 795/2015 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Algeciras
Asunto núm 109/2014
Rollo de apelación núm 795/2015
S E N T E N C I A Nº 312/2016
En Cádiz a once de julio de dos mil dieciséis.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Divorcio seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Gregoria defendida por la letrado Sra. Dª
Laura Rosello Cachuto y representada por la procuradora Sra. Domínguez Flores, y en el que es parte recurrida
EL MINISTERIO FISCAL y Avelino defendido por el letrado Sr. Don Dario Jurado Muñoz y representado por
la procuradora Sra. Goenechea de la Rosa.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 4 de Algeciras con fecha 14 de abril de 2015 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimo en parte la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Don Carlos Villanueva Nieto, en la representación que ostenta, y en consecuencia declaro el divorcio y disuelto el matrimonio con todos los pronunciamientos legales inherentes, entre Don Avelino y Doña Gregoria , con los siguientes pronunciamientos: 1.- Patria potestad de los menores compartida, y la guarda y custodia para la madre. Se establece un régimen de visitas a favor del padre siguiente: El padre tendrá derecho-deber de esta en compañía de sus hijos los martes y jueves de cada semana desde la salida del colegio hasta las 21 que será reintegrados en el domicilio maternos; fines de semana alternos (de viernes a domingo sin pernocta) desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21 horas del viernes; y sábados y domingos también alternos sin pernocta desde las 11 horas hasta las 21 horas, siendo reintegrados en el domicilio materno. Las vacaciones se dividen por mitad, correspondiendo la elección del período vacacional al padre los años impares y a la madre los años pares.

Las vacaciones se dividen de aucerdo con el calendario escolar de los menores y por mitad. Son períodos vacacionales Navidad y Verano, no estableciéndose régimen en los restantes períodos cvacacionales de Semana Santa, salvo el ordinario de martes y jueves. En verano, por quincenas alternativas los meses de julio y agosto. En Navidad, por mitad, siendo el primer período desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre; y el segundo, desde dicho día y hora hasta el día antes de inicio de las clases. En los periodos vacacionales que le corresponda al padre, éste podrá estar en compaía de los menores desde las 11 horas hasta las 20 horas de cada día de la quincena correspondiente en verano o en el período de Navidad de que se trate, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio materno.

2.- Se suspende la obligación de pago de pensión alimenticia de Don Avelino en tanto no tenga intresos con los que afrontar dicha obligación.

3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en URBANIZACIÓN000 a los hijos y a la madre mientras conviva con ellos.

4.- Las cargas matrimoniales se dividirán por mitad, siendo de cargo de Don Avelino el préstamo personal del #Banco Cetelem.

5.- Todo ello sin que haya expreso pronunciamiento en materia de costas .'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, una vez se obtuvo copia de la grabación de la vista en condiciones de reproducción de sonido e imagen.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se incide por la parte en los conceptos de mínimo vital y la necesidad de su señalamiento para los menores fruto del matrimonio entre las partes, poniendose de manifiesto numerosas resoluciones de las Audiencias provinciales en dicho sentido.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 18 de marzo de 2016 , ha vuelto a recordar que no puede aplicarse el mínimo vital que vienen estableciendo los juzgados y Audiencias.

La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 , Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015 , c. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc.

1738/2014 .

4.- Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital del progenitor no custodio, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.

En el caso que examinamos está acreditado que el interesado carece en absoluto de recursos, no tiene trabajo, vive en casa de sus padres y mantenido por éstos que además se hacen cargo de determinadas deudas del matrimonio( prestamo cetelem) amén de comprar de vez en cuando los alimentos más perentorios a requerimiento de la apelante.



SEGUNDO.- En relación con el segundo punto objeto de recurso, el régimen de visitas, el principio que late siempre y en todo caso, es el interés superior del menor.Que duda cabe que, así lo ha reconocido la madre de los menores, el padre es un magnifico padre en su relación con los hijos y éste a preguntas del Juez de instancia ha manifestado que le encantaría poder dormir con sus hijos, más dada su situación de paro y carencia de medios y la escasa disposición que tiene la casa de sus padres, que son los que están haciendose cargo de él, de sus alimentos y de determinadas deudas del apelado, le resulta absolutamente imposible, hoy por hoy, poder pernoctar con los hijos. Por ello ante esa imposibilidad no podemos, porque no se puede, imponer una obligación que de antemano se sabe no va a poder cumplirse, por ello y en tanto no se pueda, lo más adecuado será mantener el régimen de visitas establecido en la resolución de instancia.



TERCERO.- En relación con las costas, los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.' Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/ o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Gregoria contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de Algeciras en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.- Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, una vez firme esta sentencia.- Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de que contra la misma cabe interponer, en su caso, en el plazo de veinte días, recurso extraordinario de casación si la misma revistiese interés casacional y extraordinario por infracción procesal si la resolución fuese susceptible de recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- E./ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Ponente Don Ramón Romero Navarro, estando celebrando audiencia pública la Sección Quinta de esta Audiencia en el día de hoy y a mí presencia de que certifico como Letrado de la Administración de Justicia de la misma.

En Cádiz, a once de julio de dos mil dieciséis.-