Sentencia CIVIL Nº 312/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 4/2017 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00312/2017
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2016 0007445
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000004 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000307 /2016
Recurrente: Oscar
Procurador: LAURA TOMAS SABIO
Abogado: MARIA AMPARO UBIERNA GARCIA
Recurrido: Marisa
Procurador: PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA
Abogado: MARIA DE LAS MERCEDES OCTAVIO DE TOLEDO SÁEZ
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NUMERO: 312-2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a tres de mayo de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de, FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 307/2016, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 4/2017, en los que aparece como parte apelante, Oscar , representado por la Procuradora de los

tribunales, Sra. LAURA TOMAS SABIO, asistido por la Abogada D. MARIA AMPARO UBIERNA GARCIA, y
como parte apelada, Marisa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO LUIS BAÑERES
TRUEBA, asistido por la Abogada D. MARIA DE LAS MERCEDES OCTAVIO DE TOLEDO SÁEZ, habiendo
sido parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos con fecha 21-9-16 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bañeres Trueba, en nombre y representación de DÑA. Marisa , frente a D. Oscar , representado por la Procuradora Sra. Tomás Sabio, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas relativas a la guarda y custodia y alimentos del hijo común de ambos Carlos Miguel : 1ª) Se atribuye la guarda y custodia y el ejercicio exclusivo de la autoridad familiar del menor Carlos Miguel a la madre Dña. Marisa , sin régimen de visitas en favor del padre, siendo decisión de la madre el permitir los contactos telefónicos o personales entre el menor y este.

La Sra. Marisa no precisará recabar consentimiento del padre, Sr. Oscar para cuestiones relevantes en la vida del menor tales como sanitarias, educativas, de formación humana, tramitación de permisos y autorizaciones administrativas, obtención de D.N.I., pasaporte, viajes fuera del territorio nacional, etc...

2ª) D. Oscar abonará en concepto de alimentos para el hijo común Carlos Miguel la cantidad de 125 € mensuales a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sra. Marisa , hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Respecto de los gastos extraordinarios, el Sr. Oscar deberá sufragar en un 50% los gastos extraordinarios necesarios del hijo menor tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, matrícula escolar inicial, libros y material de principio de curso, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y otros periodos vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por la parte demandante y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado documento por la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 19-1-2017 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 26-4-2017.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D.MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y:
PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Oscar la sentencia de 21/9/2016 .

Es motivo de recurso el pronunciamiento sobre la prestación de alimentos a su cargo y a favor del hijo, interesando la suspensión temporal de la obligación hasta que el obligado al pago pueda hacer frente a sus propias necesidades, por carecer de ingresos y precisar ayudas públicas.



SEGUNDO.- Fruto de la relación sentimental entre el apelante y Dª Marisa fue el hijo Carlos Miguel , nacido el NUM000 /2004, que siempre ha estado bajo la custodia de la madre, que interesó sentencia que atribuyera la custodia individual a su favor, sin régimen de visitas a favor del padre, que debería pagar la cantidad de 250 euros en concepto de pensión de alimentos, discutiendo el padre exclusivamente la última pretensión , por ausencia de recursos y actuales cargas familiares (tiene dos hijos de anterior matrimonio) .

La sentencia apelada analiza la situación económica de la madre (desempleo, percibe 549,05 euros al mes del Instituto Aragonés de Inserción y además del menor tiene otra hija de 6 años); las necesidades del menor (las propias de su edad por ropa, alimentación, educación, ocio...); la situación económica del padre ( que vive de alquiler pagando 350 euros al mes, conviviendo con otros dos hijos suyos de 19 y 16 años, con su actual pareja y con otra persona, destacando la denegación de renta activa de inserción por no quedar acreditado su estado de necesidad y por la dificultad de verificar la situación real económico - familiar, por lo que al parecer de la Administración dispone de mayores medios, presumiendo que comparte gastos con las demás personas con que convive. Y con tales datos fijó la pensión de alimentos en la cantidad de 150 euros al mes.



TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 02/03/2015 (con mención de la sentencia de 12/02/2015 ) que analizó un supuesto de suspensión de la obligación del padre de prestar alimentos a su hijo por hallarse en situación de absoluta pobreza prolongada en el tiempo (percibiendo, a su vez, alimentos de sus progenitores, con los que convivía y satisfacían sus necesidades) afirmó : ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ...y lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. ' En el supuesto sobre el que versa el presente recurso no consta la percepción cierta de ingresos por parte del apelante, pero se le han denegado ayudas por falta de acreditación de necesidad y dudas sobre su verdadera situación, debiendo destacar que, según se desprende de la consulta de vida laboral del apelante, ha sido capaz de encontrar y desarrollar actividad laboral con habitualidad, siendo 4204 los días en que ha estado de alta en la Seguridad Social, por los que su actual situación de desempleo real, de ser creíble, todo apunta a que será transitoria .

Por todo ello la pensión fijada por el Tribunal se considera módica y se encuentra en los límites del denominado mínimo vital para los menores, a cuya satisfacción debe el padre proveer, cuidando responsablemente de procurarse los medios que la posibiliten, debiendo confirmarse la sentencia.



CUARTO.- Por la naturaleza del conflicto no se imponen costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Oscar contra la sentencia de 21/9/2016 a que el presente rollo se contrae debemos confirmar y confirmamos la misma, sin imposición de costas procesales causadas.

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.