Sentencia Civil Nº 313/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 123/2007 de 11 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00313/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000123 /2007

SENTENCIA

NÚM. 313/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO -Presidente-

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. BERNARDINO VARELA GÓMEZ

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a once de Septiembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 0000096 /2006, procedentes del JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, actual INSTANCIA NÚM. 4 DE SANTIAGO, a los que ha correspondido el Rollo 0000123 /2007, en los que aparecen además del MINISTERIO FISCAL, como parte apelante D. Casimiro , representado por la procuradora Dª SOLEDAD SANCHEZ SILVA, y como apelada Dª Carmen representada por la procuradora Dª Mª TERESA OUTEIRIÑO ACUÑA; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. BERNARDINO VARELA GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, actual INSTANCIA NÚM. 4 DE SANTIAGO, por el mismo se dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo acordar la separación matrimonial del matrimonio formado por Dña. Carmen y D. Casimiro con los efectos inherentes a este pronunciamiento y acordando además las siguientes medidas.

1.- Atribución a la madre de la guarda y custodia sobre el hijo menor así como el uso y disfrute del domicilio familiar.

2.- Un régimen de visitas a favor del padre en fines de semana alternos desde el viernes a las 16,30 horas hasta el domingo a las 20:30 horas.

Igualmente se concede al padre, a partir del periodo de vacaciones de Navidad del año 2006 y continuando durante este periodo estival con el régimen de visitas de fines de semana alternos, la mitad de las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo periodo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares. El padre habrá de recoger los días que le corresponda al menor a las 18:30 horas y devolverlo a las 20:30 horas en el domicilio de la madre.

3.- El padre deberá contribuir económicamente para la manutención de la menor con la suma de 500 euros que deberán ser ingresados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad deberá ser revisada anualmente conforme al porcentaje de incremento que experimente el IPC.

Cada parte pagará sus costas procesales siendo las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Casimiro se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo el pasado día 2 de Julio de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de 21 de julio de dos mil seis , dictada en las presentes actuaciones de separación contenciosa nº 96/2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Santiago de Compostela, en virtud de la cual se decretó la separación del matrimonio formado por Dª Carmen y D. Casimiro , y en su virtud se acordaron una serie de medidas, viene en apelación el último de los citados, interesando se revoque en cuanto a los pronunciamientos relativos a la guardia y custodia del hijo de ambos, así como el régimen de visitas, y la pensión alimenticia acordada a favor del menor.

SEGUNDO.- En lo que constituye un escrito de recurso probablemente demasiado extenso, aunque sin duda fundamentado, comienza el apelante haciendo un genérico reproche, con prolija exposición, sobre la falta de motivación de la sentencia de instancia, que sin embargo es obligado rechazar, por cuanto, aunque sucintamente expresada, en ella se contiene una explicación de las razones que, al valorar las diversas pruebas obrantes en autos, han llevado al juez de instancia a adoptar las medidas que, legítimamente también, se recurren ahora. No se puede sin embargo acusar al juez de arbitrariedad, ni de incongruencia omisiva por falta total de motivación, simplemente porque una de las partes, haciendo uso de su derecho de defensa, no esté conforme con las conclusiones a que ha conducido dicha valoración.

TERCERO.- Descendiendo ya al ámbito de lo concreto, a continuación se impugna por el recurrente el régimen de visitas establecido en la sentencia, en la medida en que se aleja del anteriormente establecido en un auto penal. No existe ningún motivo sin embargo por el que éste último debiera de tener más valor, o ser vinculante para el juez civil, que es el originariamente competente para la adopción de estas medidas. También se impugna el régimen de visitas por no ajustarse a lo pedido por el menor, criterio este de su voluntad relevante sin duda y a tener en cuenta en estos casos, por eso manda oírlo si tiene suficiente juicio el art. 92 del Código Civil , y porque debe prevalecer el interés del menor, según su art. 94 , pero entendido éste como lo que se considere mejor para su protección, no como lo interesado por dicho menor, cuya opinión tampoco puede ser ni es vinculante, en el sentido de que no puede estar por encima de lo que el tribunal considere que es lo mejor para él.

Por lo demás, el régimen de visitas es el que constituye el standard habitual en estos casos, de fines de semana alternos, y mitad de las vacaciones, no entraña discriminación alguna para el padre, no impide su comunicación ni la relación con el hijo, sin que aparezca ni exista aquí motivo que justifique su ampliación. Si acaso sería más bien al contrario, existen razones que abonan su restricción, dado el estado de salud mental del recurrente, que padece un trastorno afectivo bipolar o psicosis maníaco depresiva, según consta en varios informes periciales médicos que obran en autos, alguno aportado por él mismo, f. 73 y ss., con brotes que implican agresividad familiar, habiendo sido absuelto de un delito de lesiones contra la esposa precisamente por la eximente de enfermedad mental, según sentencia que obra unida a autos. Frente a esto no pueden prevalecer las razones aportadas para la ampliación de las visitas, como que el recurrente dispone de mucho más tiempo libre que la madre para atender al menor, dada su condición de funcionario de la Xunta, y su alta cualificación académica, que le capacita indudablemente para ayudar a su hijo con las tareas escolares.

CUARTO.- Las mismas razones que explican la decisión tomada en la instancia sobre el régimen de visitas que se viene de confirmar, han de servir para rechazar la impugnación de la sentencia en cuanto a la atribución de la guarda y custodia a la madre. Efectivamente, como se señala en ella, tanto el Juez como el Fiscal pudieron apreciar en la audiencia reservada con el menor, que el contacto amplio durante los meses anteriores, dos días a la semana, del menor con su padre, determinó el desarrollo de una conducta de menosprecio hacia la madre, existiendo como es apreciable para cualquiera, fuertes probabilidades de que la misma venga inducida por el recurrente. Así las cosas, habiendo interesado el Fiscal la custodia para la madre, siendo ésta también la regla que generalmente se viene adoptando en estos casos, no existiendo motivos que induzcan a modificarla por el mal comportamiento hacia el hijo de la madre, y sí en cambio, como ya se dijo antes, indicios más que suficientes en contra de que el menor permanezca más del tiempo estrictamente necesario con su padre, procede confirmar también en este punto la sentencia impugnada.

QUINTO.- Finalmente, la misma suerte ha de correr el motivo de impugnación relativo a la pensión alimenticia de 500 euros fijada a favor del menor, donde nuevamente hay que decir que las circunstancias y el criterio de los jueces de lo penal que anteriormente intervinieron merecen todo el respeto, pero no son vinculantes para nosotros. Y poco más hay que decir para justificarla: que se trata de una cantidad para subvenir al pago de unos gastos dentro de la normalidad, en lo que se refiere a las necesidades de un hijo de esta edad. En segundo lugar, que el padre tiene hoy unos ingresos superiores a los dos mil euros como jefe de sección de la administración autonómica, frente a las capacidades económicas y al sueldo que como empleada de una peluquería pueda tener la madre, sean 600 u 800 euros, e independientemente de las propinas y extras que pueda percibir, que ni se han probado ni se pueden cuantificar con exactitud, lo que es lógico dado su carácter eventual y su variabilidad, y teniendo en cuenta también que no se ha solicitado en este caso pensión compensatoria.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Casimiro en las presentes actuaciones, confirmado íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Santiago de Compostela, imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al juzgado de procedencia líbrese certificación de la sentencia, con devolución de los autos que en su día remitió.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.