Sentencia Civil Nº 313/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 207/2008 de 14 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 207/08

Procedente del procedimiento nº 96/07 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO actuando la primera de ellos como

Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 207/08 interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de noviembre

de 2007 en el procedimiento nº 96/07 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona en el que es recurrente

WUNSFAR, S.L., y apelado INGESOR DISSENY I ASCENSORS, S.L., previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el

Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 14 de julio de 2009

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que estsimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de WUNSFAR, S.L., contra INGESOR DISSENY I ASCENSORS, S.L., debo condenar y condeno a la demandada a ejecutar a su costa las obras precisas para la reparaciòn de los defectos apreciados en el ascensor instalado en el edificio de la C/ Sepúlveda, nº 157, de Barcelona, que consistirán en la alineación de guías en el tramo entre el tercer y el cuarto piso, la corrección de las soldaduras del ascensor, el repaso de tortillería del ascensor, el pulido de remate de la chapa de ascensor, la pintura de la estructura del ascensor, el enmasillado entre chapa y angular de la estructura del ascensor, la adecuación de la iluminación del cuarto de máquinas a 200 lux, el arreglo de la cubierta, impermeabilización y protección del cuarto de máquinas, la pintura de protección de los elementos metálicos del cuarto de máquinas y la fijación de la estructura del recinto del ascensor y los elementos complementarios; absolviendo a la demandada en lo demás. No se hace expres imposición de las costas causadas por la demanda.

Que estimando íntegramente como estimo la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de INGESOR DISSENY I ASCENSORS, S.L., contra WUNSFAR, S.L., debo condenar y condeno a la demandante reconvenida a abonar a la reconviniente la cantidad de CATORCE MIL TRESCIENTOS DIEZ EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (14.310,94 euros), que devengarán el interés legal desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago. Se imponen a la demandante reconvenida las costas causadas por la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Wunsfar SL interpuso demanda contra Ingesor Disseny i Ascensors SL por entender que la indicada parte demandada había cumplido defectuosamente el contrato de suministro e instalación de ascensor concertado entre las ahora litigantes en fecha 10 de junio de 2005, acompañando informe pericial del que resultaba la existencia de determinados defectos y solicitando se dictara sentencia por la que se condenara a la demandada a los extremos siguientes:

a)A ejecutar a su costa las obras de reparación y sustitución detalladas en el peritaje así como las que resultaran del peritaje judicial, y especialmente la adaptación del paso libre de puertas del rellano y cabina a los 70 centímetros pactados en el contrato.

b)A entregar la documentación a que se refiere el Real Decreto 1341/1997 .

c)Cumplido lo anterior, se declarara la obligación de esta parte de abonar la cantidad de 14.310,94 euros que se halla pendiente de pago.

d)Subsidiariamente, y para el caso de que el informe pericial determinara la imposibilidad de ejecutar algunas de las obras señaladas en el apartado a), se condene a la demandada a abonar a la actora el importe que se perite judicialmente por estos conceptos de ejecución imposible, y su compensación con la cantidad pendiente de pago.

e)Se aperciba a la demandada que de no cumplir voluntariamente se hará a su costa, ordenando también la compensación judicial de lo que resulte de esta ejecución subsidiaria con la cantidad de 14.310,94 euros adeudada.

f)Se imponga a la demandada las costas de la instancia aun en el caso de allanarse a la demanda.

La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que resumidamente indicamos: a) el ascensor debía colocarse en el hueco de la escalera, siendo diferente la normativa legal para la instalación de ascensores en viviendas rehabilitadas que en viviendas nuevas, b) para que el espacio fuera de 70 centímetros era preciso trasladar los contadores de gas, por lo que al no hacerse, fue preciso rectificar la medida inicial, como así resulta de los planos que se adjuntan (doc. 3 y 4, f. 129 y 130), y fue aceptado por el Sr. Jesús Carlos , c) el impago de las facturas pendientes no está justificado porque consta la declaración ECA de conformidad de la instalación (doc. 2 f, 125), d) el perito no puede saber si las guías están o no bien alienadas, y además si este defecto fuera cierto habría determinado la rotura del ascensor, e) los acabados no pudieron hacerse de otra forma y los cortes en la chapa realizados a posteriori se causaron ante la petición de la propiedad de que se abriera la chapa para mostrarle un problema de rozamiento que se había producido, f) la iluminación del cuarto de máquinas supera los 50 LUX de medida exigible legalmente, g) la impermeabilización del cuarto de máquinas es correcta, h) esta parte depositó toda la documentación en la sala de máquinas y entregó Don. Jesús Carlos la declaración de conformidad de ECA, acompañándose duplicado de la documentación (doc.6), i) las averías han sido reparadas por la empresa de mantenimiento y únicamente son las acontecidas durante el mes de agosto de 2006, por causas imputables a la propiedad de la finca.

Tras lo anterior, la parte demandada planteó demanda reconvencional a fin de que se condenara a la otra parte al pago de las dos facturas pendientes por un total de 14.310,94 euros.

La sentencia dictada en la instancia estimó en parte la demanda, estimó íntegramente la reconvención, y condenó a la demandada a la alineación de guías en el tramo entre el tercer y el cuarto piso, la corrección de las soldaduras del ascensor, el repaso de tornillería , el pulido y remate de la chapa, la pintura de a estructura, el enmasillado entre chapa y angular, la adecuación de la iluminación del cuarto de máquinas a 200 LUX, el arreglo de la cubierta, la impermeabilización y protección del cuarto de máquinas, la pintura de protección de los elementos metálicos del cuarto de máquinas, la fijación de la estructura del recinto del ascensor y los elementos complementarios, absolviendo a la demandada de los demás extremos.

Contra la indicada resolución tan sólo ha presentado recurso la representación de la parte actora, en relación a los siguientes extremos:

1)El ascensor a suministrar e instalar debía tener 70 centímetros de paso libre y la modificación no fue aceptada, por lo que la discusión ha radicado en si el ascensor con el paso libre indicado tenía cabida en el hueco de la escalera, y al respecto, la perito judicial ha tenido diferentes opiniones, pero en cualquier caso, así se pactó en el contrato tras las mediciones correspondientes, siendo factible la dimensión pactada, por lo que debe accederse a la solicitud de la demanda en el sentido de adaptar el paso libre a los 70 centímetros pactados.

2)Pero, como se solicitaba en la petición contenida en la letra d) del suplico de la demanda, para el caso de que se considerara imposible la instalación de un ascensor de 70 centímetros de paso libre, se condenara a la demandada a abonar el importe que se fijara por el perito judicial, y de acuerdo con lo indicado por esta perito, el coste de un ascensor de 65 centímetros era de entre 45.000 a 55.000 euros, en tanto que el instalado costó 64.600,40 uros, por lo que solicitaba ser indemnizada en la cantidad ponderada de 14.600,40 euros.

3)La documentación del ascensor no fue entregada a esta parte, siendo prueba de ello el propio documento número 6 que aportaba la demandada, por lo que procede expresa condena en este extremo.

4)La estimación de la acción de cumplimiento del contrato efectuada en la instancia debía conllevar la desestimación de la reconvención, máxime si se tiene en cuenta que esta parte ofreció el pago de las facturas pendientes una vez justificado el cumplimiento del contrato.

5)Debe aplicarse la compensación judicial entre las cantidades a indemnizar y las facturas adeudadas.

6)No debió hacerse condena en costas de la reconvención porque en ningún momento se negó la existencia de la deuda derivada del impago de las facturas debiendo ser impuestas a la demandada las costas de la instancia.

SEGUNDO.- Los hechos que se someten a la consideración de esta Sala resultan por lo expuesto, más limitados que los que fueron objeto de la resolución de instancia, pues al haberse aquietado la demandada a la condena que le ha sido impuesta, han devenido firmes los pronunciamientos que se dictaron en tal sentido y no han de ser revisados.

Centrada la cuestión, en primer lugar, en el incumplimiento por parte de la demandada de la obligación a que se comprometió en el contrato de suministro, de que el ascensor instalado tendría un paso libre de 70 centímetros, la cuestión jurídica que debe resolverse consiste en determinar las consecuencias que han de derivarse de este incumplimiento, pues es bien sabido que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1214 del Código civil , el incumplimiento contractual permite a la parte que ha cumplido la posibilidad de optar entre la resolución o el cumplimiento, con indemnización en ambos caso de los daños y perjuicios causados.

Ya hemos visto, al reseñar los extremos del suplico de la demanda, que la parte actora solicitó se condenara a la demandada a la adaptación del paso libre de puertas del rellano y cabina a los 70 centímetros que constaban en el contrato, y con carácter subsidiario, y para el caso de que según el peritaje judicial a practicar, tal adaptación fuera imposible, se condenara a la demandada al pago de la cantidad que a tal efecto se determinara.

Pues bien, entendemos suficientemente acreditado, a través del dictamen de la perito judicial, que la obra de adaptación que pretende la parte resulta imposible, y ello porque como indica la referida perito, "El espacio disponible no permite colocar un aparto de mayores dimensiones", y que "Las dimensiones de la caja de escalera (2,72 m de ancho x 2,69 m de profundidad), con peldaño de 3 tramos y un rellano con ámbito de 0,80 m, en peldaño y 1,00 m en rellano, no dejan "ojo de escalera", para el recinto de émbolo, guías y camarín con puerta de 0,70 m, de paso libre".

Es cierto que el perito de la actora Sr. Benito sostuvo en su dictamen que las dimensiones del recinto podrían haber sido de unos 10 centímetros más ancho de lo que son en la actualidad, simplemente fijando el pasamano actual a la propia estructura, pero la perito judicial negó que la colocación del pasamanos a la estructura pudiera solucionar el paso libre del ascensor, y el perito de la actora no ha acompañado a su dictamen un proyecto que justificara la viabilidad técnica de su propuesta, por lo que debemos mantener la conclusión de la instancia en el sentido de que no era posible (en función del ancho del hueco de la escalera), la instalación de un ascensor que tuviera las dimensiones establecidas en el contrato, ni podrá de serlo , por tanto, una reforma posterior.

Así las cosas, se impone analizar si este incumplimiento contractual genera para la parte algún tipo de perjuicio que justifique la indemnización a que se refiere el artículo 1124 citado, y al respecto, también debemos ratificar las acertadas consideraciones de la instancia, pues esta diferencia de cinco centímetros en nada afecta a la normal utilización del ascensor, ni la medida que se pretende de 70 centímetros alcanzará las dimensiones que se exigen en los ascensores instalados en edificios de nueva planta, ni permitirá por ello, la entrada de una silla de minusválidos, de manera que a pesar de la errónea medición efectuada por la parte demandada al presentar su proyecto de instalación del ascensor, no podemos derivar de ella ninguna obligación resarcitoria porque no consta acreditado el daño que este incumplimiento ha podido causar, y salvo situaciones especiales en que la jurisprudencia ha permitido presumir el daño derivado del incumplimiento, la regla general es que el perjuicio causado ha de ser probado por la parte que lo alega.

TERCERO.- La recurrente insiste en que no le fue entregada la documentación a que se refiere el Real Decreto 1314/1997, de 1 de agosto, por el que se dictan las disposiciones de aplicación de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 95/17 /CE, sobre ascensores.

La pretensión no puede estimarse porque a pesar de que las declaraciones de las partes son contradictorias, lo cierto es que antes de la presentación de la demanda, y por escrito de la demandada de fecha 22 de septiembre de 2006, la entidad instaladora ahora demandada, ofreció a la contratista la entrega de una copia de la documentación, alegando que el original ya le había sido entregado, sin que la parte aceptara el ofrecimiento, convirtiendo en polémico un hecho que en realidad podía quedar zanjado a través de la referida entrega.

Pero es que además, la perito judicial declaró que sin la documentación completa no se autoriza la puesta en marcha del ascensor, por lo que hay una fuerte presunción de que la entrega tuvo lugar, y si se analiza el Real Decreto referido, se observa que para el control final de la instalación se precisa el examen de la documentación a fin de comprobar que el ascensor instalado se ajusta al modelo aprobado, por lo que si se autorizó la puesta en marcha debió ser porque se disponía de la documentación precisa.

CUARTO.- Resta por analizar la pretensión de la recurrente de que se haga declaración expresa de la compensación judicial, para el caso de que la demandada no cumpliera voluntariamente las reparaciones a que ha sido condenada y debiera acudiera a la ejecución a su costa.

La pretensión ha de ser atendida, toda vez que asiste a la recurrente el derecho a la compensación entre la deuda que mantiene con la entidad Ingesar Disseny y la que esta entidad pudiera deberle en el caso de no dar cumplimiento a la obligación de hacer que le ha sido impuesta en la instancia, lo que determina que no debió acordarse la estimación íntegra de la reconvención sino tan sólo su estimación parcial, pues la obligación de pago de la deuda pendiente está condicionada a la previa ejecución de las obras de reparación ordenadas en la sentencia de instancia, y sólo una vez cumplimentadas, o ejecutadas a su costa por un tercero, será posible determinar si la cantidad a abonar por Wunsfor SL es la total de 14. 31,94 euros, o una cantidad inferior.

QUINTO.- La modificación precedente determina que no se haga expresa condena en las costas de la reconvención manteniendo la decisión de la instancia de no hacer expresa condena en las costas derivadas de la demanda principal y sin que sea tampoco procedente hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Wunsfar SL contra la sentencia de 30 de noviembre de 2007 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 57 de esta ciudad que modificamos en estos dos únicos extremos:

a)Se estima en parte la demanda reconvencional debiendo condenar a Wunsfar SL a que abone a Ingesor Disseny i Ascensors SL la cantidad reclamada de 14.310,94 euros después de que la referida parte haya ejecutado las obras de reparación a que ha sido condenada en la sentencia de instancia, quedando reducida la cifra indicada a la cantidad que resulte de su compensación con el coste de las reparaciones, si la condenada a ejecutarlas no las llevara a cabo y debieran ser realizadas por tercero.

b)No procede hacer expresa condena en las costas derivadas de la demanda reconvencional.

Se mantiene la resolución de la instancia en todos los demás extremos.

No hacemos expresa condena en las costas de esta alzada.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.