Sentencia Civil Nº 313/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 372/2011 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A NÚM. 313/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 372/11

Juzgado de lo Mercantil nº Uno

Cádiz

Procedimiento Civil nº 777/08

En Cádiz, a 14 de junio de 2012.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DOÑA Matilde , siendo parte recurrida BERMIEGO S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil Nº Uno de los de Cádiz se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2010 cuya parte dispositiva dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Matilde , representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Domínguez Rodríguez, contra la entidad mercantil "BERMIEGO, SOCIEDAD LIMITADA (EN LIQUIDACIÓN)", representada por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Guillén Guillén, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra. No se hace expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DOÑA Matilde y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, acordada la celebración de vista, tuvo la misma lugar con la presencia de las partes y el resultado que obra en el soporte audiovisual del acto, quedando el asunto pendiente del dictado de nueva resolución.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado ha de ser confirmada por sus propios y acertados fundamentos que esta Sala comparte y no aparecen desvirtuados por las objeciones y reservas de la apelante DOÑA Matilde .

Ciertamente, impugnados por la Sra. Matilde los acuerdos adoptados en la Junta General de la demandada BERMIEGO, SOCIEDAD LIMITADA (EN LIQUIDACIÓN), celebrada ante Notario el 17 de octubre de 2008, previa convocatoria del liquidador de la entidad, Don Sabino , en orden a la (1) presentación de balance, inventario, estado anual de cuentas e informes intermedios de liquidación y (2) aprobación del balance final al día anterior a la celebración del acto, del informe completo de las operaciones de liquidación, y de la división del activo resultante, con fundamento en las extralimitaciones del liquidador, vulneración del derecho de información y lesión a los partícipes minoritarios que -se dice- invalidan los acuerdos, desestimada que ha sido dicha demanda por el Juzgado, el recurso promovido ante la Sala debe enteramente claudicar, con plena confirmación de la sentencia dictada.

Así, en presencia de los antecedentes fácticos y jurídicos dispensados en la demanda, cumple establecer, para la mejor inteligencia y decisión del asunto, sobre todo ante la ubicuidad argumental barajada por la actora, hoy recurrente, que la crisis y disolución de la demandada BERMIEGO, S. L. constituida el 2 de febrero de 2004 y con apertura del periodo de liquidación el 6 de septiembre de 2006, en que se enmarcan los objetados acuerdos, si bien tiene como detonante la interrupción de la convivencia entre Doña Matilde y su esposo Don Carmelo , únicos socios de la mercantil con los cuatro hijos habidos en común, discurriendo paralelamente al divorcio y correspondiente liquidación de su sociedad conyugal, se ofrece en cuanto ahora concierne con perfecta autonomía de tales vicisitudes personales y patrimoniales, al igual que sucede respecto de la empresa familiar GOENECHEA ALVAREZ S.L. constituida en 1997 con objeto de canalizar el ejercicio por parte del esposo de su profesión de médico estomatólogo, vertebrando el patrimonio común, con una participación de los cónyuges del 60% del capital social y el resto distribuido entre sus hijos a razón del 10% cada uno de ellos.

Por otra parte y como señala con acierto la juzgadora "a quo", existiendo una vía específica para la impugnación de acuerdos aprobatorios del balance final de liquidación, del informe completo de sobre dichas operaciones y proyecto de división del activo resultante, que legitima a los socios que no hubieran votado a favor del mismo para impugnarlos en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de su adopción ( artículo 118 de la L.S.R.L .) produciéndose en términos similares la L.S.A. (Vid, artículos 274 y 275 de dicho texto legal ), basta una atenta y rigurosa lectura del escrito de demanda para advertir que la acción emprendida en impugnación de los acuerdos litigiosos no es la que habilita el artículo 118 de la Ley, sino la ordinaria prevista de los artículos 115 y siguientes de la L.S.A. a que remite el 56 de la L.S.R.L ., cual se desprende a la vista de los fundamentos jurídicos articulados en los puntos VIII y IX de la demanda, folios 17 a 20, ambos inclusive, de dicho escrito, en que no solo se omite toda referencia al artículo 118 de la L.S.R.L .y concordantes, sino que se invocan los plazos de caducidad de los acuerdos nulos y anulables del artículo 116 de la L.S.A . (no LSL, que erróneamente se desliza al efecto), en ejercicio de la genérica impugnación regulada en los artículos 115 y siguientes de dicho Texto Legal .

SEGUNDO.- Sentadas tales premisas y abordando por el orden de su enunciado los concretos motivos de impugnación esgrimidos, todos ellos bajo el denominador común de la errónea apreciación de la prueba, el primero, que denuncia la extralimitación en sus funciones por parte del liquidador designado, Don Sabino , al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 de la L.S.R.L. en relación con el 272 de la L.S.A . y 230 y 231 del Código de Comercio , no puede ser habido en consideración.

En primer lugar porque el cauce elegido, el común u ordinario de impugnación de acuerdos sociales, no es el propio para la censura de las actuaciones efectuadas por el liquidador en el curso de su mandato, cuyo resultado, eso sí, una vez concluidas las operaciones de liquidación se somete a la aprobación de la Junta, abriendo a los disidentes la posibilidad de impugnación en el tiempo y forma determinados en el artículo 118 de la L.S.R.L . eludido por la demandante.

Por lo demás, el acto concreto censurado en autos, consistente en la cesión o traspaso a la sociedad patrimonial demandada Bermiego, S.L. (en liquidación) de un crédito anotado y auditado en la primitiva sociedad familiar Goenechea Alvarez, S.L. no constituye en sí mismo gesto abusivo o extralimitado del liquidador, ni ha sido como tal combatido y tampoco consta la exigencia de responsabilidad al citado liquidador Sr. Sabino en alguna de las formas legalmente previstas. Y ya en cuanto a la propia realidad, origen, naturaleza y alcance de la partida en cuestión, verdadero núcleo o trasfondo de este debate, de calado y efecto transversal a los que empañan la extinta sociedad conyugal e inevitables mutaciones en la primitiva mercantil, Goenechea Alvarez, S.L. participada por los entonces consortes e hijos, a saber, la enunciada y discutida disposición o distracción de fondos de esta última, depositados en cajas fuertes bancarias en coincidencia con la crisis matrimonial, son aspectos que no pueden depurarse en esta litis, dirigida al control formal de los acuerdos adoptados en la asamblea convocada por el liquidador de "Bermiego" a la culminación de las operaciones encomendadas, siempre preservando el carácter soberano de la Junta dotada de régimen jurídico propio.

TERCERO.- El segundo de los motivos de impugnación de los acuerdos sociales, no puede correr mejor suerte, en tanto denuncia la errónea apreciación de la prueba e infracción de los artículos 51 de la L.S.R.L . y 112 y 212 de la L.S.A ., manteniendo la anulabilidad de los acuerdos por atentar contra el derecho de información.

En efecto, damos por reproducida la cita legal y señaladamente el completo examen jurisprudencial del derecho de información que la sentencia establece a lo largo de su fundamento jurídico quinto, sin más que reiterar que en el marco del artículo 86 de la LSRL que el derecho de información y examen de la contabilidad que tiene el socio ha sido configurado por la jurisprudencia como uno de los derechos consustanciales e irrevocables y que se traduce para los administradores en la obligación inexorable de informar y rendir cuentas (Vid, sentencia del T.S. de 12 de noviembre de 2003 ), recordando que la facultad de impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas sociales por parte del accionista asistente a la Junta que hubiese hecho constar en acta su oposición por entender que se ha conculcado su derecho de información previo ( artículos 115.1 , 117.2 y 212 de la LSA ) nace precisamente del hecho de que tal aprobación, que se somete a la consideración de la junta, viene como consecuencia de una convocatoria y de un orden del día al que no se puede oponer, de modo que frente a la posición mayoritaria expresada en la aprobación de las cuentas, que considera improcedente, no queda al socio otra alternativa que la impugnación judicial del acuerdo sobre el que no pudo votar con suficiente conocimiento por falta de información (Vid, sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005 ).

Dicho cuanto antecede y en su cumplida aplicación al supuesto de autos, entendemos -como acertadamente lo hace la juzgadora a quo - que ninguna trasgresión del meritado derecho se ha producido en nuestro caso en términos de utilidad para la abolición de los acuerdos sociales objetados, que por lo demás, y de existir, comportarían la nulidad radical de los acuerdos y no su pretendida anulabilidad.

Y ello, en el marco del artículo 51 de la Ley, considerado en la doctrina como derecho de información en sentido estricto, porque se refiere a los informes o aclaraciones que el socio puede solicitar -por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma- "acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día" (Vid, 112.1 de la LSA- limitación destacada por la jurisprudencia significando la sentencia del T.S. de 5 de mayo de 1972 que este derecho es un remedio para despejar posibles incertidumbres de la convocatoria, idea en la que insisten otras posteriores como la sentencia del Alto Tribunal de 19 de mayo de 1975 . Pues bien, en el caso analizado la documental a disposición de los socios antes de la celebración de la Junta General (documento nº 3 de la demanda y 6 de la contestación) sin que conste petición previa de este signo por parte de la actora hoy recurrente, y evacuadas las preguntas efectuadas durante la misma reunión, con el aditamento escrito remitido por burofax (documento nº 15 de la contestación) no es posible apreciar la vulneración invocada.

E igual sucede en la segunda vertiente del derecho analizado, artículo 86 de la LSRL , pues mencionada en la propia convocatoria la disponibilidad del liquidador y el derecho de los socios "para cualquier solicitud de información" conforme al depósito del original unido al acta, en los términos prevenidos en el punto 1 del referido artículo 86, pudiendo el socio o socios que representen al menos un 5% del capital social "examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente" a partir del llamamiento a Junta, no puede invocarse como obstáculo para la aprobación de los acuerdos sometidos, sin perjuicio de otros efectos y repercusiones apuntados en sentencia, ni puede tampoco puede alentar el agravio defensivo que sustenta la Sra. Matilde .

Esto es, para la satisfacción del derecho de la actora hoy apelante, contaba con la posibilidad del examen directo y tutelado de la documentación social en la sede de la empresa, que declinado en definitiva por la interesada, hace decaer todas y cada una de las reservas opuestas e imponiéndose en aplicación de los principios de conservación de acuerdos y favor societatis invocados por la juzgadora la solución adoptada, como al principio se adelantaba y más adelante se dirá en la parte dispositiva.

CUARTO.- En cuanto al último de los argumentos "por error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 118 de la LSA : ANULABILIDAD POR SER EL ACUERDO GRAVEMENTE LESIVO" (Sic, folio 5 del escrito de recurso), no obstante el dudoso acierto y fortuna de su enunciado, encuentra extensa y acertada respuesta en la sentencia de autos, que reconduce e inscribe el motivo en el ámbito del artículo 115.1 de la L.S.A . que autoriza la impugnación de los acuerdos de las Juntas que "...lesionen en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad" y es evidente que dicho beneficio no puede identificarse automáticamente con el carácter favorable al Sr. Carmelo cual se expresa por la disidente, olvidando el carácter ganancial de las participaciones tituladas a su nombre; ni, desde luego, puede invocarse como exponente de la lesión al interés social, que constituye la clave del precepto, relacionado causalmente al beneficio particular obtenido, como señala la Juzgadora de instancia con abundante soporte jurisprudencial, al que nos remitimos, y cuida de precisar que no basta la mera alegación de tales presupuestos, que han de ser probados, ni este cauce permite depurar los eventuales prejuicios que puedan derivarse para los socios minoritarios ( sentencia de 5 de julio de 1986 y las que en ella se citan) doctrina explicitada en la de 20 de febrero de 2003, paradójicamente invocada en el escrito de demanda de la Sra. Matilde (vid, folio 18 in fine de dicho texto) que con cita de otras anteriores insiste en que "se habla de lesión de los intereses de la sociedad y no de los intereses del accionista en particular y que el procedimiento regulado en este artículo y siguientes está establecido para ventilar en el mismo los intereses generales de la sociedad y no los intereses particulares contrarios a la misma...". Así las cosas y dado que en ninguna de las tesis barajadas en punto al interés de la sociedad o interés social, la contractualista seguida en nuestra legislación y jurisprudencia, que lo configura como la suma de los intereses de los socios y la institucionalista que lo considera como un interés superior de la sociedad, desligado de los intereses generales de los socios (didácticamente ilustradas en la sentencia del T.S. de 19 de enero de 1991 ), puede dicho interés considerarse afectado o infringido, la conclusión adelantada definitivamente se impone.

QUINTO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la parte apelante ( artículo 398.1 en relación con 394.1 de la Ley Procesal Civil ).

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Matilde contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº Uno de los de Cádiz, en fecha 3O de junio de 2010, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por la Sra. Matilde .

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.