Sentencia Civil Nº 313/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 239/2012 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00313/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 239/12

Asunto: DIVORCIO 170/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.313

En Pontevedra a siete de junio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 170/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía, a los que ha correspondido el Rollo núm. 239/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Matías , representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. FERNANDO MONTANS ARGÜELLO, y como parte apelado-demandado: D. Otilia , representado por el Procurador D. MARTA MARIA FERRADANS PADÍN, y asistido por el Letrado D. DOMINGO LOURIDO CANDA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía, con fecha 27 julio 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Gómez Feijoo en nombre y representación de D. Matías , contra Dª Otilia representada por la Procuradora Dª Marta Ferradas Padin, ACORDANDO, la disolución del matrimonio por divorcio formado por Dª Otilia y D. Matías , contraído el día 24 de septiembre de 1972, inscrito en el Registro Civil de Vigo en el Tomo NUM000 página NUM001 de la Sección 1ª de ese Registro, dejando vigentes las medidas acordadas en la sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 17 de julio de 2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villagarcia de Arosa.

Firme esta resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges litigantes, Registro Civil de Vigo, Tomo NUM000 , página NUM001 , Sección 1ª.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Matías , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de divorcio de los cónyuges contendientes, frente a la sentencia de instancia que acuerda la disolución del matrimonio y deja vigentes las medidas establecidas en la sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 17 de julio de 2001 (entre los que se encontraba la obligación del esposo de pagar una pensión compensatoria a la esposa por importe de 30000 pesetas mensuales, que, producto de sucesivas actualizaciones, en la actualidad alcanza a ser de 229,37 euros) recurre en apelación el exesposo en orden a que se suprima la pensión compensatoria o, subsidiariamente, se reduzca en la cantidad que se considere oportuno.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia razona su decisión en el entendimiento de que la posición económica del esposo no ha empeorado, por cuanto al hijo mayor del matrimonio está en la misma situación que en el momento en que se decretó la separación conyugal, los gastos por la adquisición de un vehículo (cuota mensual de 90 euros) no son relevantes, y por lo que se refiere a los desembolsos por los préstamos que gravan su negocio de juguetería adquirido con créditos que el esposo y su socia solicitaron a los Bancos con posterioridad a la separación matrimonial pueden muy bien ser realizados con los ingresos del negocio en cuestión, que se mantiene abierto y no se ha justificado que tenga pérdidas.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el exesposo recurrente aduce en pro del acogimiento de su pretensión los sustanciales argumentos que, de forma resumida, se pasan a exponer a continuación.

Así, se indica por el recurrente que los ingresos que percibe están muy determinados y vienen derivados exclusivamente del importe de la pensión de jubilación, circunstancia distinta a la existente al tiempo de establecerse la pensión compensatoria, dado que por aquél entonces era empleado del negocio familiar de la esposa.

También para adquirir la juguetería (propiedad de la familia de la esposa), el recurrente y su socia tuvieron que solicitar varios préstamos que en la actualidad se encuentran pagando. Así es que el esposo, aunque ya no trabaje en la juguetería, debe seguir asumiendo las cargas que derivan de la misma como consecuencia de los distintos préstamos suscritos.

Por otro lado, la esposa ha percibido una importante herencia, configurada por un piso en propiedad en el centro de Vilagarcía de Arousa, libre de cargas y valorado en cien mil euros.

Asimismo la esposa ha solicitado judicialmente la liquidación de la sociedad de gananciales, interesando el abono por el esposo de 12128,54 euros por su mitad del piso ganancial y 4750 euros por el ajuar del mismo.

Y tampoco puede obviarse el hecho de que el hijo del matrimonio conviva con el padre, el cual a pesar de ser mayor de edad no trabaja, estando imposibilitado para ello dada la grave enfermedad coronaria que padece y que le ha llevado el pasado verano a ser sometido a numerosas intervenciones quirúrgicas en el Complejo Hospitalario de A Coruña, percibiendo el único apoyo económico del padre.

CUARTO.- La modificación de medidas que autorizan los arts. 90 y 91 CC requiere un cambio de la situación tenida en cuenta en el momento de la adopción de la medida afectada, pero no basta una mera variación sino que ésta ha de ser sustancial, sobrevenida y permanente, aparte, obviamente, de precisar el ser suficientemente probada.

De partida, cabe descartar la pretensión de supresión de la pensión compensatoria, cuya extinción tan solo puede tener lugar con base en la concurrencia de alguno de los motivos contemplados en el párrafo 1º del art. 101 CC , a saber, cese de la causa que motivó su concesión (situación de desequilibrio económico entre los cónyuges), por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. Ninguno de los cuales concurre en el supuesto examinado.

Hay, pues, que pasar a analizar, en un segundo plano, si hay soporte fáctico y probatorio que permita el acogimiento de la pretensión subsidiaria del recurso al amparo del art. 100 CC , en cuanto dispone que "Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge".

Así las cosas, si bien no es posible concluir una variación sustancial en el nivel de ingresos laborales del esposo, por cuanto no se han facilitado todos los datos precisos para su comparación (como los relativos a su sueldo como empleado del negocio de juguetería al tiempo de la separación matrimonial o a los resultados de la actividad comercial del negocio tras su adquisición por el esposo a efectos de comprobar si arroja beneficios o pérdidas; siendo así que el importe de la pensión de jubilación del esposo resulta prácticamente equivalente al importe de la nómina que venía percibiendo como trabajador de la empresa "Juguetería Codi SL"), lo que sí cabe tener por acreditado es la concurrencia de dos relevantes circunstancias sobrevenidas en el ámbito de ambos cónyuges y con evidente repercusión en su respectiva esfera económica: una, de carácter gravoso y afectante al esposo, consistente en la asunción de la prestación de asistencia material al hijo mayor del matrimonio (que no se contemplaba en el convenio regulador de la separación matrimonial); la otra, de carácter favorable y relativa a la esposa, consistente en la adquisición por herencia de una vivienda en el casco urbano de Vilagarcía de Arousa, con el notable acrecimiento de fortuna que ello comporta.

Ello en cuenta, ponderando la entidad de tales circunstancias, se estima procedente el reducir la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la esposa y a cargo del esposo a la suma de 150 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se establece en 150 euros mensuales el importe de la pensión compensatoria a favor de la exesposa doña Otilia y a cargo del exesposo don Matías , que será actualizable anualmente, con efectos a primero de año, conforme a las variaciones que experimente el IPC, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial pronunciamiento de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.