Sentencia CIVIL Nº 313/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 338/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000313/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 22 de junio del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 338/2017 , derivado del
Familia. Divorcio contencioso nº 240/2016 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla;
siendo parte apelante , la demandada , Dª. Tania , representada por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz
de Alda y asistida por el Letrado D. Urko Araiz Iglesias; parte apelada , el demandante , D. Rogelio ,
representado por la Procuradora Dª. Susana Laplaza Aysa y asistido por la Letrada Dª. Carmen Iturralde
García.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 09 de enero del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 240/2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda formulada por D. Rogelio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Laplaza Aysa contra Dña. Tania , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Ortueta Condón y estimando parcialmente la reconvención formulada por Dña. Tania frente a D. Rogelio , Debo decretar y decreto el DIVORCIO del matrimonio existente entre los expresados cónyuges, celebrado en Funes (Navarra), el 13-06-2015, que se comunicará de oficio al Registro Civil en que conste el matrimonio de los litigantes, una vez firme esta resolución, adoptándose igualmente las siguientes medidas inherentes a la disolución matrimonial que se decreta: Primero .- El divorcio de los litigantes, permitirá señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia conyugal.

Segundo .- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado respecto al otro. Cesa así mismo la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Tercero .- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar sito en Funes, en la CALLE000 NUM000 a D. Rogelio , debiendo abandonar de forma inmediata dicho domicilio la Sra. Tania , quien podrá previa formación de inventario, sacar sus enseres personales de dicho domicilio.

Cuarto.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

Quinto.- No es procedente la fijación de pensión compensatoria alguna en favor de Dña. Tania , no siendo procedente igualmente la fijación de una indemnización por la cláusula de separación de bienes en favor de la misma.

Sexto- En relación con las costas no se hace especial pronunciamiento.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª. Tania .



CUARTO.- La parte apelada, D. Rogelio , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 338/2017, en el que por auto de 16 de junio de 2017 se acordó admitir el documento aportado por la parte apelante, habiéndose señalado el día 21 de junio de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Rogelio interpuso contra doña Tania demanda de divorcio, solicitado la declaración de la disolución por divorcio del matrimonio de las partes y la adopción como medidas del mismo de las recogidas en su suplico.

La demandada mostró su conformidad con la petición de divorcio, interesando la atribución del uso del domicilio por el plazo de un año y, reconvino, solicitando la pensión compensatoria a su favor y el pago de la cantidad y en el concepto que señala.

1.- En la primera instancia se dictó sentencia estimando la demanda formulada por el Sr. Rogelio y parcialmente la reconvención de la Sra. Tania , en la que además de decretar la disolución del matrimonio por divorcio y, entre otros extremos, atribuye al Sr. Rogelio el uso del domicilio y ajuar, con obligación de la esposa de dejarlo de forma inmediata.

En cuanto a lo que se refiere a la atribución del uso del domicilio y ajuar, parte de que se trata de una vivienda de los padres del esposo y que cedieron su uso a su hijo con ocasión de su matrimonio, contraído en régimen de separación de bienes, no estimando la esposa esté en situación que precise especial protección, al contar con recursos suficientes para el alquiler de una vivienda como ya estuvo haciendo desde 2011 a octubre de 2014.

2.- La demandada y demandante en reconvención apela el pronunciamiento de la sentencia por el que se acuerda la atribución del uso del domicilio al demandante, desestimando su pretensión de atribución por el plazo de un año, recurso en cuyo fundamento alega: 2.1. El hecho de haber estado viviendo alquiler desde 2011 y hasta 2014 en que empezó a vivir con el Sr. Rogelio , en tanto se trata de un periodo anterior en que tenía trabajo e ingresos, es irrelevante para determinar ser el suyo el interés más necesitado de protección.

2.2. Por el contrario y como prueba por la demanda de empleo acredita está en situación de desempleó, sin ingresos y sin vivienda en la que residir, siendo extrajera y sin apoyo familiar.

2.3. El plazo solicitado es razonable y mínimo para poder mejorar su situación económica, más cuando el Sr. Rogelio actualmente reside con sus padres.

3.- La demandante se opone al recurso de apelación en tanto como resulta de la prueba la situación de la apelante no es la es la que ella afirma.



SEGUNDO.- La Sra. Tania apela el pronunciamiento de la sentencia que desestima su pretensión de atribución del uso de la vivienda por plazo de un año, recurso en cuyo fundamento insiste en la situación propia que hace sea el suyo el interés más necesitado de protección que justifica se le atribuya. Motivo que no se estima.

La apelación se dirige contra el no haberse apreciado el ser el de la apelante el interés más necesitado de protección, único de los varios elementos mencionados en la sentencia entre aquellos en que funda la atribución del uso de la vivienda al demandante, sin llegar a desvirtuar la valoración de la sentencia y que es conforme a Derecho.

Así por un parte se alega la irrelevancia del hecho que hubiera podido alquilar una vivienda en los años anteriores a vivir con el demandante, tomado en la sentencia como muestra de no ser el suyo el interés más necesitado de protección. Hecho que en efecto la sentencia valora en tal sentido, el cual dado que es anterior se muestra insuficiente para entender la situación se haya mantenido durante el matrimonio y tras el cese de la convivencia, si bien, debe tenerse presente que aquel lo es en la sentencia a continuación de otros, a los que más adelante se hará referencia, también tenidos en cuenta para la decisión sobre la atribución del uso de la vivienda y que no son objeto de apelación.

Por lo que respecta a la situación de desempleo, en efecto se aporta la inscripción como demandante de empleo, sin embargo aquella es de los días siguientes al de la sentencia, constando en autos por la hoja de vida laboral el haber estado de alta hasta enero de 2016, así como la anterior inscripción como demandante de empleo de unos meses después, mayo de 2016. Elementos que acreditan el estar dada de alta como demandante de empleo pero en las fechas señaladas, así como su trabajo durante el matrimonio, no aportando medio que acredite la total ausencia de ingresos, es decir, el no percibir subsidio, ni ayudas.

Cuestión de la atribución del uso de la vivienda a la que se refiere el art. 96 CC , el cual y para supuestos de matrimonio sin hijos dispone: ' No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. '.

Precepto que recoge la posibilidad de atribución temporal del uso de la vivienda al cónyuge no titular de la misma y que la jurisprudencia extiende a lo supuestos en los que la vivienda sea común o de la sociedad conyugal ( STS de 14/7/94 (RJ 1994/6439 ); 16/12/95 (RJ 1995/9144); STS de 27/9/17 (RJ 2017/4639) '... se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre (RJ 2013 , 7262 ) y 390/2017, de 20 de junio ). ... ').

Posibilidad que no se hace determinar de la existencia de un interés más necesitado de protección en exclusiva, sino de las circunstancias, que en función de ellas esa atribución resulte lo más conveniente y su interés fuera más necesitado de protección, lo que requiere un juicio de ponderación de las atinentes a los cónyuges para determinar su conveniencia y la existencia de ese interés más necesitado de protección ( STS de 12/2/14 (RJ 2014/2090) ' ...deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez. ').

Juicio que como se indicó es realizado en la sentencia tomando en consideración el que la vivienda es titularidad de los padres del esposo, la cesión por aquellos de su uso por razón del matrimonio y el ser el régimen económico del mismo el de separación de bienes, elementos tenidos en cuenta por la juez de la instancia de los que únicamente se cuestiona el ser el de la apelante el interés más necesitado de protección, lo que aun de entender fuera así conduce a la desestimación del recurso, en tanto no han sido objeto del mismo los otros elementos valorados para la atribución de la vivienda, sin que como se ha indicado el interés más necesitado de protección lo determine por sí sólo.



TERCERO.- En materia de costas de la apelación, conforme a lo dispuesto por el art. 398 CC , procede su imposición a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

La Sala acuerda desestimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.

Aldunate Tardio en representación de DOÑA Tania contra la sentencia de 9 de enero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tafalla en el procedimiento de divorcio contencioso, autos nº 240/16.

Sin hacer imposición de las costas de la apelación a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.