Sentencia CIVIL Nº 313/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 98/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00313/2018
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2013 0005108
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000098 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000424 /2016
Recurrente: Agustina
Procurador: JAIME LOPEZ URDANIZ
Abogado: MARIA DEL CARMEN ALQUEZAR PUERTOLAS
Recurrido impugnante: Paulino
Procurador: ANA SANTACRUZ BLANCO
Abogado: MARIA PILAR ESPAÑOL BARDAJI
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NUMERO: 313-2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 424/2016, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION

(LECN) 98/2018, en los que aparece como parte apelante, Agustina , representada por el Procurador de
los tribunales, Sr. JAIME LOPEZ URDANIZ, asistido por la Abogada D. MARIA DEL CARMEN ALQUEZAR
PUERTOLAS, y como parte apelada impugnante, Paulino , representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. ANA SANTACRUZ BLANCO, asistido por la Abogada D. MARIA PILAR ESPAÑOL BARDAJI,
habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos con fecha 26-9-2017, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: 1.- Desestimo la demanda de modificación de medidas formulada por la representación de Dña.

Agustina contra D. Paulino .

2.- Desestimo la demanda reconvencional formulada en nombre de D. Paulino .

3.- Con relación a visitas, estarán las partes a lo dispuesto en los autos de ejecución 201/2013.

4.- Padres e hijos se someterán a terapia psicológica que dirigirá la Fundación DIRECCION000 . Antes del 4 de octubre los progenitores se pondrán en contacto con dicha entidad ( CALLE000 número NUM000 , NUM001 ; teléfono NUM002 ).

En ejecución se valorará el resultado de la terapia y se acordará lo procedente. La Fundación DIRECCION000 comunicará en la ejecución de visitas la aceptación del encargo conferido e informará periódicamente de la actuación realizada. Podrá también recomendar al juzgado los pasos a seguir.

Hasta que la FUNDACIÓN DIRECCION000 indique otra cosa, las visitas con Jesus Miguel quedarán en suspenso.

Ofíciese a la FUNDACIÓN DIRECCION000 a los efectos de conocimiento y cumplimiento, en su caso, de esta resolución.

5.- Atribuyo a D. Paulino la autoridad familiar exclusiva sobre su hijo Jesus Miguel .

Las decisiones que excedan del ejercicio ordinario de la autoridad familiar las tomará el padre, si bien oído el menor y la madre previamente. Informará en la ejecución D. Paulino de las decisiones que vaya tomando.

Una vez firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil.

6.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.

Incorpórese copia de esta resolución a la ejecución de visitas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por el Ministerio Fiscal y de Oposición e Impugnación de la Sentencia por la parte contraria, oponiéndose a dicha impugnación el apelante principal y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 16 de marzo de 2018 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 16 de mayo de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, salvo en lo que se opongan a la presente resolución.


PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Agustina y de la impugnación formulada por la representación procesal de D. Paulino la sentencia de 26/9/2017.

Son motivos del recurso de apelación error de hecho y derecho en lo relativo a los pronunciamientos sobre sometimiento a los hijos a terapia psicológica en la Fundación DIRECCION000 ; en lo relativo a la atribución al padre de la autoridad familiar sobre el hijo menor; y en lo relativo al régimen de visitas, entendiendo que debía acordarse que el hijo y padre se relacionen cuando y como tengan por conveniente, suprimiéndose la intervención del PEF en las visitas.

Son motivos de impugnación de sentencia error de hecho y derecho en lo relativo a la atribución al padre en exclusiva de la autoridad familiar y de la no atribución al padre de la guarda y custodia compartida o total sobre el menor.



SEGUNDO.- Los ahora litigantes contrajeron matrimonio en junio de 2000, fruto del cual fue el nacimiento de dos hijos en 2001 ( Armando ) y 2005 ( Jesus Miguel ).

La crisis matrimonial fue resuelta por sentencia de 30/12/2013 que, en lo que aquí interesa, atribuyó a la madre la guarda y custodia individual de los dos hijos, con régimen de visitas y estancias a favor del padre, que debía contribuir en determinada cantidad a alimentos ordinarios, siendo por mitad los gastos extraordinarios.

En la fundamentación jurídica de dicha sentencia ya se constataba la conflictiva relación entre los progenitores, habiéndose visto los menores involucrados en la crisis y ruptura de los padres; no teniendo los menores contactos con el entorno paterno y si con el materno (madre y su entorno son sus referentes fundamentales); no habiendo sabido el padre responder adecuadamente a la situación generada por Armando , que ha visto reforzado su rechazo; siendo la conclusión no ser realista la custodia compartida en tal situación de ruptura de familia, afección emocional de los hijos y rechazo hacia el padre (aunque se estimaba que con el paso del tiempo se recompondría la situación familiar).



TERCERO.- La madre interesó modificación de medidas para que se acordara: suspensión de régimen de visitas y vacaciones respecto a los dos hijos, habida cuenta la problemática existente; incremento de pensión alimenticia; puesta a la venta de la vivienda común.

El padre se opuso y reconvino interesando custodia individual del hijo Jesus Miguel , con autoridad familiar compartida y otras medidas.

La modificación de medidas judicialmente acordadas requiere la concurrencia de alteraciones relevantes, permanentes o duraderas, no dependientes de la voluntad de los litigantes y no previstas al tiempo de dictarse las medidas a modificar ( art. 79.5 CDFA y 90 CC ).

La realidad evidenciada tras el dictado de la anterior sentencia es que el paso del tiempo no solo no ha mejorado la situación de la familia, sino que ha ido a peor, bastando con dar por reproducidos aquí todos los extremos de la sentencia apelada relativos a las incidencias en el régimen de visitas, con un hijo ( Armando ), al que ya se da por perdido en lo relativo a la relación con su padre y con un hijo ( Jesus Miguel ) que va por el mismo camino, más por imitación, lealtad a su madre y hermano, que por sus propias viviendas, lo que llevó incluso a que el Ministerio Fiscal interesara en Sala una declaración de desprotección para el menor, con salida de la unidad familiar e intervención de la Institución de Protección de la Infancia de la DGA, Aldeas infantiles...

Los pronunciamientos de la sentencia, frente a la incapacidad, falta de capacidad-voluntad de los progenitores, son un intento de intentar normalizar una situación, siendo muy conscientes de que el tiempo corre en contra de ello (un hijo está a punto de cumplir 17 años y el otro acaba de cumplir 13) y se adoptan teniendo en cuenta además, la falta de deseo de los menores para introducir cambios en la custodia-relación y la pericial psicológica emitida el 12/6/2017 y aclaraciones efectuadas en el acto del juicio.

En tal situación una custodia individual o compartida forzada no solo beneficiaria al menor, sino que le perjudicaría a todos los niveles (art. 80 CDFA).

Debe tenerse en cuenta que la psicóloga, partiendo de la bondad de las relaciones paterno filiales para un adecuado desarrollo emocional del hijo, recomienda un profundo trabajo de acercamiento entre los progenitores, que sean capaces de independizar su mala relación de la que deben tener con los hijos, destacando la necesidad de que el menor Jesus Miguel dispusiera del permiso emocional de la madre para poder expresar que se encuentra bien con el padre. Por ello la corrección del pronunciamiento sobre sometimiento a terapia psicológica, cuyo encaje se encuentra en lo dispuesto en el art. 10 CDFA (beneficio - interés del menor), que en términos análogos es de lectura constante en resoluciones de diversas A. Provs., a la que nos referimos en nuestra sentencia de 22/7/2016 (SAP Z 1200/2016) y de cuyo seguimiento y correcta evolución dependerá reactivar un régimen de visitas que ha quedado en suspenso por la sentencia o adoptar medidas más drásticas, de las que ya están avisados los litigantes.

Solo se atenderá a la petición de modificación del pronunciamiento referido a la autoridad familiar por no entenderse coherente mantener custodia a favor de la madre y privarle de autoridad familiar, ni atribuir la autoridad familiar exclusiva a quien no ostenta custodia (art. 92.3 CDFA), por lo que se mantendrá la autoridad familiar compartida.



CUARTO.- Por los intereses en conflicto no se imponen costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos

Fallo

Que con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Agustina y de la impugnación formulada por la representación procesal de D. Paulino contra la sentencia de 26/9/2017 a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la misma en el solo particular de mantener la autoridad familiar compartida de ambos progenitores sobre sus hijos, sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvase en su caso los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvase al Juzgado las actuaciones junto con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.