Sentencia CIVIL Nº 313/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1545/2018 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 313
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª. Elena Arias-Salgado Robsy
Dª. María Jesús Jurado Cabrera
En la ciudad de Jaén, a dieciséis de Abril de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 444 del año 2017, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Alcalá La Real, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1545 del año 2018, a instancia de Dª.
Mónica , HEREDERA DE D. Cesareo representada en la instancia y en la alzada por la Procurador D. Serafín
Hernández Torrejimeno y defendido por el Letrado D. Miguel Sánchez-Cañete Abril; contra BANCO SANTANDER
S.A. representado en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª Mª. del Valle Herrera Torrero y defendido
por el Letrado D. Ramón García-Valdecasas Luque.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de Alcalá La Real con fecha 31 de mayo de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda formulada en nombre y representación de Dª Mónica ., en su condición de heredera de su tio D. Cesareo , contra la entidad BANCO DE SANTANDER S.A 1º.-Declaro la nulidad del contrato de la operación de suscripción de participaciones preferentes de fecha 22 de Enero de 2007 por un importe de 50.000 euros asi como la nulidad de todas las operaciones posteriores conexas a las que deben extenderse los efectos de la nulidad de este contrato en concreto Contrato-tipo de Deposito y Administración de valores de 26 de junio de 2008, a favor de D. Cesareo y ello por existir error en el consentimiento prestado por el Sr. Cesareo 2º.- Acuerdo como consecuencia de dicha nulidad, que las partes se restituyan recíprocamente las prestaciones recibidas con sus frutos e intereses, condenando a la entidad demandada a devolver a la actora la cantidad de 50.000 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de su cargo en cuenta hasta la fecha de esta sentencia, y a partir de entonces el interés legal incrementado en dos puntos hasta su completo pago, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha al actor por el Banco demandado más el interés legal desde su recepción hasta la fecha de esta sentencia, con devolución por la actora al banco de los títulos o participaciones que en su caso posean en virtud de los contratos anulados, y todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por BANCO SANTANDER S.A. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá La Real, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por Mónica , HEREDERA DE D. Cesareo , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo, la cual tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la resolución dictada en la instancia por la cual estimando la demanda formulada en representación de Dª. Mónica , en su condición de heredera de su tío D. Cesareo , contra la entidad Banco de Santander S.A., declara la nulidad del contrato de la operación de suscripción de participaciones preferentes de fecha 22 de enero de 2007 por un importe de 50.000 euros así como la nulidad de todas las operaciones posteriores conexas a las que deben extenderse los efectos de la nulidad de este contrato, en concreto contrato-tipo de Depósito y Administración de valores de 26 de junio de 2008 a favor de D.

Cesareo y ello por existir error en el consentimiento prestado por el mismo, acordando que las partes se restituyan recíprocamente las prestaciones recibidas con sus frutos e intereses condenando a la entidad demandada a devolver a la actora la cantidad de 50.000 euros más los intereses legales, así como con devolución por la actora al banco de los títulos o participaciones que en su caso posean, y todo ello con imposición de costas a la parte demandada, se interpone por la representación procesal de la entidad bancaria demandada recurso de apelación, alegando como motivos de impugnación en síntesis, el error en la valoración de la prueba por entender que de la prueba documental aportada se desprende acreditado que la formalización de participaciones preferentes fue por propia iniciativa del Sr. Cesareo , y la existencia de la información precontractual sobre las características de las participaciones preferentes como producto rojo y sobre sus riesgos, no habiendo existido reclamación alguna desde su suscripción el 22-1-2007 hasta el fallecimiento del Sr. Cesareo el 7 de noviembre de 2011, realizándose la reclamación por su sobrina, la actora quien no participó en la contratación, la inexistencia de error invalidante del consentimiento y del incumplimiento contractual, interesando en definitiva la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de otra desestimando íntegramente la demanda con imposición de las costas procesales a la contraria.

Por la representación procesal de la actora se opone al recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sentados los términos de debate en esta alzada, en relación con la información al cliente, la sentencia del T.S. de 17 de junio de 2016, precisa: 'la normativa del mercado de valores, básicamente el artículo 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

En todo caso, lo fundamental es el examen de las concretas circunstancias del caso, la clase de producto contratado y si la información suministrada fue suficiente para que el cliente formara libre y conscientemente su voluntad de contratar, ya que se trata en efecto de productos complejos, volátiles a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como subordinados y con vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su disolución sino que bien al contrario, solo constan dos formas de deshacerse de los mismos, la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad o bien su transmisión en el mercado de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda, y en definitiva, se trata de un producto complejo con fundamento en al artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores.

Así pues, en la contratación de un producto complejo con los efectos jurídicos antes indicados que imponen un alto estándar de información y documentación, es obligado legalmente a realizar el test de idoneidad previsto en la ley de acuerdo al citado artículo 79 bis, 6 y 7.

La realización de un test de idoneidad, lo que impone la necesidad de que la entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, sumando al test de conveniencia (conocimientos y experiencia) un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio), para recomendarle los servicios, o el objeto no es vincular el incumplimiento con la nulidad absoluta por infracción de una norma imperativa, sino introducir una presunción de falta de conocimiento del producto y sus riesgos por el cliente, y en este sentido, como se señala en la sentencia del T.J.U.E. de 30 de mayo de 2013, '...la omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

La jurisprudencia es insistente ( sentencias T.S. de 10-9-2015 y de 12-1-2015), al declarar que en este tipo de contratos, la empresa que preside servicios de inversión tiene el deber de informar y como se ha dicho anteriormente, de hacerlo con suficiente antelación, conforme al artículo 11 de la Directiva 1993/22/CEE, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el artículo 79 bis L.M. V. y el R.D. 217/2008 de 15 de febrero.

Tal información debe ser imparcial; clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, en función de que la misma les permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.



TERCERO.- Poniendo al servicio del supuesto objeto de recurso los antecedentes anteriores, deben considerar al igual que el juzgador de instancia, que: 1) no existió una debida y legal evaluación del actor sin discusión, atendiendo a su edad y sin conocimientos financieros, pues se omitió el test preceptivo de idoneidad y por otro lado, la información facilitada no puede considerarse clara ni aceptable dentro de los límites de la buena fe contractual, pues no concreta las características y riesgos del producto contratado, ni el de conveniencia; 2) no se aprecia una información previa sobre la naturaleza de cada uno de los productos que permita colegir que la actora entendió y quiso adquirir el producto complejo, ya que no consta una particular mención de los riesgos claros de pérdida de la inversión, que en momento alguno se destacan como hubiera sido exigible ni se explica con claridad en que consiste para conocer de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia el riesgo.

Así, la presunción de existencia por su efecto, del error, vicio no ha sido suficientemente combatida por prueba enervante. Se ha incumplido, en relación con la normativa aplicable la exigencia del carácter previo, mantenido e imparcial de la información y de la advertencia sobre los riesgos típicos y evidentes del producto complejo y de riesgo, y de su conveniencia al partir del inversor, según lo previamente razonado. Y el error en que incurrió la parte demandante supone una representación falsa sobre la adecuación del objeto a la finalidad contractual perseguida, las bases del negocio, las premisas del contrato, los propios aspectos que conjuntamente las partes asumían, como los que habían conducido a la celebración del contrato.

El error fue esencial, puesto que ha afectado al conocimiento fundado del desenvolvimiento del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo, sustancial pues afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base de la falta de información imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que el cliente adquiriera plena conciencia anticipada de lo que contrata, y sobre todo del riesgo que asumía y excusable pues confío en la entidad y en que no se le omitiera información sobre ninguna cuestión relevante, y lo cierto es que no se ha probado, no se ha conseguido destruir la presunción de error, que fuera consciente el Sr.

Cesareo de las características y los riesgos concretos de un contrato complejo del que no se ha probado que recibiera la suficiente información. En este sentido, debe de tenerse en cuenta que el documento nº 2 de la contestación a la demanda, consistente en la orden de compra por el documento nº 8, declaración firmada bajo el título 'producto Rojo', en la que se reconoce que recibió del Banco información de las participaciones preferentes SOS Cuétara y además de la orden de suscripción un resumen de la nota de valores, y cierto que la introducción en el contrato de una declaración de ciencia, suscrita por el cliente bancario o inversor minorista, en el sentido de haber sido debidamente informados, no implica necesariamente que 'se haya prestado al consumidor, cliente o inversor la preceptiva formación', ni constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información. Y así ha tenido ocasión de señalarlo el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de enero de 2015 que 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías del contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información en los que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente', siendo por tanto acertada la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia; y en consecuencia procede por sus propios fundamentos, la confirmación de la sentencia recurrida, previa desestimación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.



QUINTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá La Real, con fecha 31 de mayo de 2018, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 444 del año 2017, debemos confirmar íntegramente dicha resolución con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1545 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá La Real, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.