Sentencia Civil Nº 314/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 149/2011 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00314/2011

SENTENCIA NÚMERO 314-011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a treinta y uno de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 1009 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº149 /2011, en los que aparece como parte apelante, D. Julián , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN IBAÑEZ GÓMEZ, asistido por el Letrado D. MARÍA-ASUNCION RODRIGUEZ BENEJAM, y como parte apelada, Dª Debora , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA OLVIDO LATORRE MOZOTA, asistida por el Letrado D. MARIA DEL CARMEN CALVIÑO VALIENTE, habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL en cuyos autos en fecha 13 de enero de 2011 recayó sentencia que estimaba parcialmente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimo en la parcial forma indicada la demanda interpuesta por Julián contra Debora y decreto la modificación de medidas definitiva solicitada, acordando como modificación de medidas las siguientes: Se limita la duración de la pensión por desequilibrio a la fecha del 1 de junio de 2013 en que la misma se extinguirá de pleno derecho y respecto a gastos extraordinarios de las hijas se acuerda que los gastos extraordinarios necesarios de las hijas serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. Por gastos extraordinarios necesarios se entienden, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico. Los gastos extraordinarios no necesarios son, en principio aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la criaza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente no incluyen los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en el importe de la pensión.

No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales."

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a las partes presentando la Procuradora Sra. Ibáñez dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO .- Habiéndose aportado nuevos documentos y propuesto prueba por la parte apelante y aportado documentos por la parte apelada se acordó por Auto de esta Sala de fecha 26 de abril de 2011 admitir la prueba documental aportada por ambas partes en esta alzada y rechazar el resto de la prueba solicitada por la parte apelante y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 24 de mayo de 2011.

CUARTO. - Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra Magistrada Dª MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre D. Julián la sentencia dictada en la instancia, suplicando su revocación y se estimen los pedimentos de su demanda, en concreto, se decrete la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de Dª Debora desde la interposición de dicha demanda, así como del uso de la vivienda familiar que deberán abandonar la demandada y la hija Sara en el plazo máximo de un año desde la interposición de la demanda o antes si la hija trabajase, la extinción de la pensión alimenticia de Sara si ésta trabajase o su reducción a 120 € al mes si no lo hiciese, se ordene la venta de la vivienda familiar y el reparto del ajuar, y, subsidiariamente, si se acordase el mantenimiento del pago de los alimentos a Sara en cuantía superior a la solicitada se imponga a la demandada el pago de 300 € mensuales en concepto de alimentos para la hija Patricia, mientras siga sus estudios universitarios en Barcelona, y, todo ello, con fundamento exclusivo en error valorativo del Juez sobre la prueba practicada en el proceso.

SEGUNDO.- El actor basó sus peticiones de modificación de medidas definitivas acordadas en proceso matrimonial, en la disminución drástica de sus ingresos y en el aumento de la estabilidad laboral de la demandada, al haber pasado él a una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, cobrando una pensión mensual de 1.996,97 € por catorce pagas anuales, soportar los gastos de su hija Patricia ascendentes a unos 800 € mensuales, y venir trabajando la Sra. Debora de forma estable para la D.G.A desde 2007.

La prueba practicada en el proceso revela que, efectivamente, los ingresos netos del actor en el ejercicio 2009 fueron de 35.504,14 €, y en el de 2008 de 47.610,14 €, según declaraciones del IRPF aportadas con la demanda. Acredita en esta alzada que la pensión que percibe actualmente del INSS, asciende a 1.677,45 € netos, tras una retención de un 16% (f.445 de las actuaciones).

La situación laboral de la demandada no ha variado desde la separación. Realiza trabajos temporales como personal estatutario de la D.G.A, en calidad de sustitución, con un salario que sólo alcanza los 1.000 € mensuales. Ahora lo hace desde febrero de 2011 durante 2 horas al día hasta incorporación del titular.

La hija mayor, Sara, nacida el 10 de mayo de 1986, de 25 años de edad, que vive con la madre, obtuvo la licenciatura de Económicas en 2010, carece de trabajo e ingresos, está inscrita como demandante de empleo y realizando una licenciatura en la UNED.

Actualmente el actor está abonando 412,59 € de alimentos para Sara, e igual suma a la demandada en concepto de pensión compensatoria.

TERCERO.- La Ley 2/2010 de Igualdad en las Relaciones Familiares establece en su Art. 7 que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal, que, a falta de acuerdo, fijará el Juez, teniendo en cuenta las circunstancias de la familia.

La madre ostentó la guarda y custodia de las dos hijas del matrimonio desde la separación matrimonial en 1999, hasta que en 2008 la hija menor, Patricia pasó a residir con el padre.

El actor vive con su actual mujer en una vivienda sujeta a carga hipotecaria.

La sentencia impugnada ha limitado hasta el 1 de Junio de 2013 la pensión compensatoria de Dª Debora , pronunciamiento firma que no ha recurrido esta última, por entender que el desequilibrio en su día apreciado ha quedado superado con el tiempo transcurrido desde que se impuso tal medida.

CUARTO.- Siendo las expuestas las circunstancias concurrentes, es claro que no puede modificarse la pensión alimenticia de Sara. La misma sigue realizando cursos de formación y un grado universitario de estudios ingleses en la UNED, según justificantes aportados en esta alzada, careciendo de independencia económica y de ingresos, llevando a cabo una búsqueda activa de empleo, y además los ingresos de la madre son realmente escasos (430,77 € brutos mensuales, en su actual trabajo).

Debe rechazarse, también la petición subsidiaria de alimentos de la madre para la hija Patricia en atención a todo lo expuesto hasta ahora.

Procede, sin embargo, en aplicación de la ley vigente, establecer una limitación temporal en el uso de la vivienda familiar que pertenece a la sociedad conyugal.

La especial situación económica de la demandada y de la hija residiendo el actor en una vivienda de su nuevo matrimonio, determinan limitar el uso de la vivienda familiar hasta mayo de 2016 es decir cinco años más desde el dictado de esta sentencia, tiempo que permitirá a la demandada solventar el problema de residencia y a los litigantes liquidar la comunidad que aún detentan.

QUINTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Julián contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zaragoza, el 13 de enero de 2011 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de limitar temporalmente el uso de la vivienda familiar hasta el mes de mayo inclusive de 2016 a favor de la demandada y la hija Sara.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por D. Julián .

MODO IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.