Sentencia Civil Nº 314/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 903/2012 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de mayo de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 12 de junio de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Agueda

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 12 de junio de 2012 , seguidos a instancia de D. /Dña. Agueda por el Procurador D. /Dña. MARIA DEL CARMEN BORDON ARTILESy dirigido por el Letrado D. /Dña. Mª DOLORES PADRON CABELLO, contra D. /Dña. Remigio representado por el Procurador D. /Dña. PEDRO SERVERA CARRERAS y dirigido por el Letrado D. /Dña. FRANCISCA Mª MATIAS TORRES. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

SE DECRETA EL DIVORCIO del matrimonio formado por Dña. Agueda y D. Remigio .

Acordando las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad, llamado Valeriano , de siete años de edad, a su madre Dña. Agueda ejerciéndose la patria potestad de forma conjunta por ambos progenitores; esto supone, que los padres deben decidir de común acuerdo y en su defecto acudir al órgano judicial por la vía del art. 156.pfo2º del Código Civil , las cuestiones no rutinarias y habituales de los menores, tales como la elección o el cambio de centro escolar, cambio de residencia que implique apartar a la menor de su entorno habitual o influya en la relación con el otro progenitor no custodio, el sometimiento a tratamientos médicos importantes, tales como ortodoncia, rehabilitación, quirúrgicos, psicológicos.fuera de las asistencias medicas puntuales, asistencia acampamentos o viajes escolares.

Ambos deberán estar al corriente de cualquier información relativa al menor, de tal forma que el centro escolar ha de informar a ambos padres por igual (reuniones de tutores, fiestas escolares, notas, sanciones o absentismo escolar) y también el centro de salud o médico habitual ( historia clínica, ingreso hospitalario, tratamiento prescrito y cualquier circunstancia relativa a la salud de los menores) y ello a pesar de que la guarda y custodia se atribuya a un solo progenitor.

La guarda y custodia en exclusiva comporta estar en compañía y al cuidado del menor en la atención diaria e incluye adoptar decisiones rutinarias y habituales, tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por la autoridad sanitaria, actividades de ocio, como ir a fiestas de cumpleaños y realizar actividades, que no supongan riesgo para el menor o que perturben el régimen de comunicación con el otro progenitor no custodio.

2º.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, desde las 10:00 horas de la mañana del sábado hasta el lunes que lo entregará en el colegio el padre o a través de una persona de su confianza si existiera una orden de alejamiento vigente.

Las semanas que no le corresponda el régimen de visitas al padre, éste podrá tenerlo en su compañía los miércoles, desde las 16:30 horas hasta las 19:30 horas; si por motivos laborales fuese imposible cumplir éste régimen de visitas los miércoles, se lo comunicará a la madre con dos días de antelación a su disfrute, con el fin de poder cambiar el día de semana.

Igualmente le corresponderá al padre la mitad de las periodos vacacionales, en este ámbito de violencia de género, no ha lugar a elección de periodos entre progenitores, con el fin de evitar problemas entre ambos y por ello se establece un régimen cerrado, sin perjuicio de los pactos que puedan realizar los progenitores en interés del menor.

En Semana Santa, los años pares le corresponderá al padre el primer periodo que va desde las 17:00 horas del Viernes de Dolores hasta el Martes a las 19:00 horas, y el segundo periodo a su madre, desde las 19:00 del Martes hasta las 19:00 horas del Domingo de Resurrección.

En las vacaciones de verano los años pares, le corresponderán al padre el mes de julio y los impares el mes de agosto, desde las 10:00 horas del día 1 del mes hasta las 19:00 horas del día 31 correspondiente.

En Navidades, el padre tendrá consigo al menor, los años pares, el primer periodo, que abarcará desde las 10:00 horas del día siguiente a las vacaciones escolares hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo periodo, a su madre, desde ese día 30 a las 19:00 horas hasta el día inmediatamente anterior al inicio escolar a las 19:00 horas.

Durante todos los periodos vacacionales el régimen de visitas ordinario establecido quedará suspendido.

En todo caso, el día 25, 31 de diciembre, 6 de enero y cumpleaños del menor, éste estará con el progenitor no custodio desde las 16:30 horas hasta las 19:30 horas de la tarde; todo ello, sin perjuicio de los pactos que los progenitores puedan establecer atendiendo siempre al mayor interés del menor.

Igualmente, el padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo en el mismo horario de 16:00 hasta las 19:30 horas el día del padre.

Tanto la entrega como la recogida del menor en estos periodos vacacionales, se realizarán en el domicilio materno.

Cada progenitor debe facilitar la comunicación entre el menor y el otro progenitor, comunicando variación de domicilio, enfermedad, teléfono, etc. para ello, podrá dar un teléfono ( a su costa) al hijo menor de edad, si lo considera conveniente, a los efectos de tener comunicación telefónica con el progenitor en cuyo momento no se encuentre con él, en periodos escolares el horario de comunicación telefónica será de 30 minutos en un horario de 18:30 a 20:00 horas respectivamente y en periodo vacaciones y fines de semana, en horario de 17:00 horas a 20:00 horas.

Para todos los supuestos antes mencionados se considera renuncia al ejercicio de este derecho si dentro de la hora siguiente a la hora establecida el padre no recoge a la menor debiendo esperar en consecuencia al siguiente día que le corresponda.

Se considerará igualmente incumplimiento de lo acordado si la madre no tuviese a la hora señalada a los menores a disposición del padre

3º.- El uso y disfrute del domicilio familiar sito en Calle Palestina nº 53, Lomo Los Frailes, se atribuye al hijo menor de edad llamado Valeriano y a su madre Dña. Agueda .

4º.- Se establece una pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad llamado Valeriano , en la cantidad de 170€ al mes, la cual deberá ser ingresada por el padre D. Remigio , en la cuenta bancaria que designe la actora en los primeros cinco días del mes, más la mitad de los gastos extraordinarios. Las partes pactaron sufragar cada uno por mitad, los gastos de los medicamentos del menor referentes a la enfermedad que éste sufre.

Esta cantidad será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de estadística. El pago se realizará mediante el ingreso en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe la acreedora, que deberá comunicarlo a este juzgado en los tres días siguientes a la notificación de la presente resolución.

Igualmente sufragará el padre el 50% de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales, los gastos de estudios, enfermedad no cubierta por la Seguridad Social, eventos sociales como la Primera Comunión, siempre que se acrediten suficientemente por la parte solicitante, se adecue al nivel de ingresos de los progenitores, sea consensuado por ambos progenitores y en su defecto se autorice judicialmente.

La pensión de alimentos comprende los gastos ordinarios, entendiendo por tales, los de manutención, vestido y calzado, enseñanza, uniforme, excursiones escolares en una jornada de duración, comedor escolar, transporte escolar, cuotas de centro escolar relativas a la asociación de padres, gastos médicos y de farmacia por enfermedad común y habituales cubiertos por la Seguridad Social.

Son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual (gafas, lentillas, dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias o similares, plantillas, prótesis auditivas y ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética-salvo reparadora- que no están cubiertos por la Seguridad Social, así como viajes de especial duración, clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, actos religiosos como bautizo, primera comunión, confirmación, actividades extraescolares, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad.

Tales gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía, y a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente.

Con el fin de evitar perjuicio irreparable en los hijos y atendiendo al principio del favor filii y las normas de protección de menores, los gastos inaplazables que no toleran demora sin grave riesgo o daño del menor, pueden ser autorizados judicialmente a posteriori, si concurre discordia entre los obligados.

Requiérase a la misma, para que en plazo de 2 días comunique a este juzgado el número de cuenta donde quiere que se haga efectiva dicha pensión.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día treinta de Abril del 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente rollo de apelación trae causa de un procedimiento de divorcio seguido entre los litigantes ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de esta capital, en el que recayó sentencia de fecha 12 de junio de 2012 por la que, aprobándose el acuerdo alcanzado por las partes en orden a las consecuencias económicas y personales de su ruptura matrimonial, la juzgadora de instancia realizó sin embargo determinadas precisiones que estimó oportunas en consideración a las particulares circunstancias de este caso, con la consiguiente correlación en el fallo alcanzado.

Frente a la decisión de la juzgadora, la demandante discrepa de determinados pronunciamientos referidos al desarrollo del régimen de visitas, en concreto relativos a los periodos vacacionales de Semana Santa y Navidad y días señalados como el 25 y 31 de diciembre, 6 de enero y cumpleaños del menor. Suplica la apelante en su escrito de recurso que se revoque la sentencia apelada en los extremos discutidos y que se establezca el régimen de visitas de Navidad y Semana Santa según lo acordado por las partes y que consta en la demanda de divorcio, así como la alternancia entre ambos progenitores en los cumpleaños del menor.

SEGUNDO.- Antes de abordar las cuestiones que en esta alzada se plantean, este Tribunal debe advertir que la parte recurrente tuvo la oportunidad de acudir a la vía de aclaración y/o complemento de sentencia conforme a los arts. 214 y 215 L.E.C .; es más, es lo que debió hacer en lugar de interponer el recurso de apelación que ahora se resuelve. No habiéndolo hecho así, habría motivos para rechazar sin más el recurso pero, habida cuenta que nos hallamos ante medidas que afectan a un menor de edad cuyo interés es el que debe en todo caso prevalecer por encima del de sus progenitores y que la conflictividad personal inter partes es evidente -siendo de ella una muestra más el propio recurso planteado-, observando además que el padre apelado se muestra conforme con la alternancia vacacional, es de precisar lo siguiente:

-El acuerdo alcanzado por las partes sobre el régimen de visitas del progenitor no custodio para con su hijo lo fue sólo en lo esencial siendo que, en beneficio del menor y conforme al art. 94 C.Civil , la juez a quo estimó oportuno completarlo y concretar fundadamente el desarrollo del régimen del modo que consta en la sentencia.

-El auto de 3 de mayo de 2012 al que se refiere la apelante adoptó las medidas que en el mismo se señalan únicamente de modo provisional y, obviamente, podían y debían ser fijadas definitivamente en la sentencia, precisándose en atención al ya citado interés del menor y por la especial conflictividad de este caso, como así se hizo correctamente por la juzgadora de instancia, a quien no cabe atribuir error, arbitrariedad, incongruencia o infracción legal alguna sino cumplimiento estricto de su deber según resulta de la exhaustiva motivación que fundamenta el fallo alcanzado.

-En lo que se refiere al desarrollo del régimen de visitas en Semana Santa y Navidad, obvio es que si la sentencia apelada concreta los periodos correspondientes en los años pares, es de sentido común que en los impares los dichos periodos para la madre y el padre deberán alternarse. Sobre este punto no era en todo caso necesaria la interposición de un recurso de apelación; hubiera bastado, como se decía, una simple aclaración o complemento del fallo.

-En cuanto a los días señalados (25 y 31 de diciembre y 6 de enero, así como día del cumpleaños del menor) cabe decir exactamente lo mismo, esto es, que debió solicitarse la oportuna aclaración o complemento del fallo.

-No obstante lo anterior, mostrándose conforme el padre con las pretensiones de la apelante relativas a la alternancia vacacional, a fin de evitar interpretaciones desviadas que puedan afectar negativamente al menor, este Tribunal considera oportuno precisar lo siguiente:

.Sobre las vacaciones de Semana Santa y Navidad, en los años impares los periodos correspondientes a la madre y al padre deberán alternarse con respecto a los señalados para los años pares, esto es, en los impares corresponderá al padre el segundo periodo y a la madre el primer periodo.

.En cuanto a los días señalados de las vacaciones de Navidad (25 y 31 de diciembre y 6 de enero), para preservar el equilibrio y la alternancia acordada en sentencia en relación con el desarrollo del régimen discutido, debe entenderse que en estos días el menor disfrutará de la compañía del otro progenitor con el que en ese día no se encuentre (custodio o no custodio, según resulte del periodo alternativamente asignado) desde las 16,30 h hasta las 19,30 h de cada una de las tardes correspondientes.

.Finalmente, en lo que se refiere al día del cumpleaños del menor (6 de febrero), en los años pares corresponderá al padre disfrutar de su hijo desde las 16,30 h hasta las 19,30 h y en los años impares corresponderá a su madre el mismo horario, con independencia de que ese día, por razón del régimen ordinario de visitas, el menor se encuentre con uno u otro progenitor.

-Todo lo anterior en modo alguno significa que deba accederse a la pretensión deducida en el recurso referida al régimen de visitas propuesto en la demanda pues, salvo las precisiones antedichas en interés del menor, el fallo de instancia debe permanecer incólume. Y, en el bien entendido, cual se precisa en el mismo fallo, de que todo ello lo es sin perjuicio de los pactos que los progenitores puedan establecer atendiendo siempre al mayor interés del menor.

TERCERO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la estimación parcial del presente recurso de apelación en el sentido que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.2 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Agueda , contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria , revocamos en parte el fallo recurrido, precisando, en cuanto al desarrollo del régimen de visitas, lo siguiente:

.En las vacaciones de Semana Santa y Navidad, en los años impares los periodos correspondientes a la madre y al padre deberán alternarse con respecto a los señalados para los años pares, esto es, en los impares corresponderá al padre el segundo periodo y a la madre el primer periodo.

.En cuanto a los días señalados de las vacaciones de Navidad (25 y 31 de diciembre y 6 de enero), el menor disfrutará de la compañía del otro progenitor con el que en ese día no se encuentre (custodio o no custodio, según resulte del periodo alternativamente asignado) desde las 16,30 h hasta las 19,30 h de cada una de las tardes correspondientes.

.En el día del cumpleaños del menor (6 de febrero), los años pares corresponderá al padre disfrutar de su hijo desde las 16,30h hasta las 19,30h y los años impares corresponderá a su madre el mismo horario, con independencia de que ese día, por razón del régimen de guarda y el ordinario de visitas, el menor se encuentre con uno u otro progenitor.

En todo lo demás debe permanecer incólume el fallo apelado.

Sin costas en la alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.