Sentencia Civil Nº 314/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 255/2012 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Doña. Emma Galcerán Solsona

Magistrados:

Doña. María Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de julio de 2.013.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 255/12, interpuesto por don Bernardino y doña Carina , representados por el procurador don Esteban Pérez Alemán y defendidos por el letrado doña Beatriz Álvarez Martínez contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE PUERTO DEL ROSARIO de fecha 8 de febrero de 2.011 en el Juicio Verbal 406/10.

Es parte recurrida don Federico , presentado por el procurador doña Beatriz de Santiago Cuesta y dirigido por el letrado don José Santiago González Dorta.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 183-188)

El fallo de sentencia 8 de febrero de 2.011 dice: ' ESTIMO la demanda interpuesta por doña Victoria Vigo Machín en representación de don Federico frente a don Bernardino y doña Carina , y en consecuencia declaro la inexistencia de servidumbre de paso alguna a favor de los demandados sobre la finca propiedad del actor descrita en el hecho primero de la demanda, condenando a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones y abstenerse en el futuro de realizar actos que perturben el legítimo uso de los terrenos propiedad del actor.

Se imponen las costas procesales del presente procedimiento a la parte demandada'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 199-201)

Don Bernardino y doña Carina interpusieron recurso de apelación el 5 de octubre de 2.011, en el que interesa dicte sentencia estimando el mismo íntegramente con expresa condena en costas.

TERCERO. Oposición al recurso (f. 206-207)

Don Federico se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 29 de diciembre de 2.011.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

No habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 30 de julio de 2.013. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación.

La Sentencia dictada el 8 de febrero de 2.011 (f. 183-188) estima la acción negatoria de servidumbre de paso que don Federico , propietario de la parcela número NUM000 del Polígono NUM001 , sita en la Barreda, Pájara, había interpuesto contra don Bernardino y doña Carina , propietarios de la parcela nº NUM002 , con la que linda al Sur. Declara la inexistencia de la citada servidumbre, condenando a los demandados a 'abstenerse en el futuro de realizar actos que perturben el legítimo uso de los terrenos propiedad del actor'.

Don Bernardino y doña Carina interponen recurso de apelación, alegando (1) prejudicialidad penal, por la existencia de las Diligencias Previas 121/09 del Juzgado de Primera Instancia en Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario, excepción ya propuesta con ocasión de la primera vista del juicio, celebrada el 8 de noviembre de 2.010 (f. 121-122), desestimada en la instancia y (2) error en la valoración de la prueba, pues entiende demostrada la existencia de un camino, antes de que los demandados adquirieran la propiedad, por donde pasan tuberías de agua, están instalado buzones y está abierto al público en general y a otras fincas, sin que el actor haya demostrado que ese camino es de su exclusiva propiedad.

Don Federico se opone al recurso, afirmando que los apelantes sostienen la existencia de una servidumbre de paso y vienen utilizando los terrenos de su propiedad como lugar de paso, sin contar con título habilitante alguno.

SEGUNDO. Prejudicialidad penal.

Don Bernardino presentó denuncia el 6 de diciembre de 2.008 ante la Policía Local de Pájara (f. 82), manifestando que don Ángel Daniel (padre del actor) había ido con un tractor y realizado agujeros en 'una pista de tierra común' situada al borde de la carretera, rompiendo una tubería de agua. La Guardia Civil del Puesto de Morro Jable realizó diligencias (f. 80-81). Y, al parecer, ese atestado dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas 121/09 del Juzgado de Primera Instancia en Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario. Figuran en los autos algunas diligencias testificales practicadas en ese procedimiento penal en marzo de 2.009 (f. 167-168).

En la primera vista del juicio, celebrada el 8 de noviembre de 2.010, la parte demandada alegó la existencia de prejudicialidad penal, rechazada en la instancia. Es de aplicación lo previsto en el

Artículo 40. Prejudicialidad penal. 1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el Tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.

2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias: 1ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil. 2ª Que la decisión del Tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. 3. La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia [...] 6. Las suspensiones a que se refiere este artículo se alzarán por el Secretario judicial cuando se acredite que el juicio criminal ha terminado o que se encuentra paralizado por motivo que haya impedido su normal continuación.

Este motivo no puede ser aceptado, puesto que la decisión del Juez fue correcta. No concurren los requisitos 1º y 2º. El demandado, pese a ser denunciante y presunto perjudicado, no informa suficientemente del estado de tramitación de ese procedimiento, en el momento de la vista del juicio verbal. Tampoco en la segunda sesión que tiene lugar el 7 de febrero de 2.011 (f. 177-182). Ni al interponer recurso de apelación, que tiene fecha 5 de octubre de 2.011, cuando las últimas actuaciones penales de las que se tiene constancia son de marzo de 2.009.

Tampoco se aprecia decisiva importancia, dado que la hipotética tipificación como daños de esa conducta no condiciona la declaración que haga la jurisdicción civil sobre la existencia o no de camino, servidumbre o serventía. Más bien al contrario, tendría relevancia la decisión de este procedimiento en el asunto criminal.

TERCERO. Servidumbre de paso y serventía.

La acción negatoria de servidumbre parte de la presunción de libertad de los predios, según la cual 'el derecho de propiedad se presume libre y debe ser claramente probada una limitación, como es un derecho real de servidumbre', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de Junio del 2009, Recurso: 1623/2004 . Y en que no aparece reflejado gravamen alguno en el Registro de la Propiedad.

Pero se trata de una mera presunción, que admite prueba en contrario. Por otro lado, la no inscripción de gravamen en el Registro de la Propiedad, debe interpretarse en el sentido de que 'dicho precepto «a cuyo tenor las servidumbres no inscritas en el Registro no pueden producir efectos contra terceros, ha sido interpretado por esta Sala en el recto sentido de desposeerlo de imperatividad absoluta y terminante, ya que aunque tal gravamen real carezca de constancia registral, cuando el tercero conoce su existencia, bien por su carácter permanente, como sucede en el caso de autos o bien por haberse acreditado por otros medios, no puede ampararse dicho tercero en tal falta de inscripción expresa ., pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 17 de Octubre del 2006 .

En el campo, además de las parcelas particulares y las servidumbres voluntarias o forzosas de paso, existen lo que el Código Civil denomina 'caminos públicos'. Y en Canarias la institución de la serventía. Escasas son las resoluciones del Tribunal Supremo que han analizado esta institución, explicando que 'la «serventía», justo en el uso del lugar, como institución vigente en las ISLAS CANARIAS y en otras regiones Españolas, de donde pasó a algún país hispanoamericano (CUBA, MÉJICO) precisada con acierto por la Sentencia recurrida, completando con su calificación, lo que en sus caracteres exactos, pero sin catalogación que hace pensar en atipicidad, indicó ya el Juzgador de primer grado y que define el Diccionario de la Real Academia como «camino que pasa por terrenos de propiedad particular y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarse con los públicos»; distinta, pues, de la servidumbre propiamente dicha, dotada de un valor jurídico de que carece la «serventía» que sólo se refiere a camino privado, sin requerir la existencia de predio dominante y sirviente, consustanciales de la servidumbre, por lo que no pueden confundirse, ni mucho menos presentarse como aspectos de la misma cosa; constituida sobre terrenos de la propiedad particular de cada uno de los colindantes, éstos tienen el derecho de usar, disfrutar y poseer en común, a los efectos del paso, no pudiendo hablarse de propiedad de la misma, ni sea concebible el derecho individual a pedir su extinción, reducido sólo a la posibilidad de renunciar al derecho a su utilización justo en la forma como desde tiempo inmemorial, aparece en el supuesto que fue objeto de examen', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1985 .

Son figuras diferentes: la servidumbre de paso se constituye sobre propiedad particular, como gravamen de la misma, y existe predio dominante y sirviente.

La serventía se constituye sobre terrenos de la propiedad particular de varios colindantes, sin que exista predio dominante ni sirviente, y generalmente es usado por los colindantes 'no pudiendo hablarse de propiedad de la misma, ni sea concebible el derecho individual a pedir su extinción'.

Y también hay caminos públicos, abierto al paso general de personas, que no forman parte de ninguna de las fincas que los bordean, ni tienen los propietarios de dichas fincas mejores derechos a los de cualquier otro.

La presunción de libertad de los predios es predicable frente a las servidumbres, pero no se aplica a los caminos existentes entre fincas, utilizados por una generalidad de personas.

CUARTO. Valoración de la prueba.

La sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho Primero, explica que el actor ha negado sistemáticamente la existencia de toda clase de servidumbre y que la parte demandada sostiene que 'se trata de un camino que siempre ha existido y que conduce a su propiedad', entendiendo reducida la controversia objeto del presente procedimiento 'a determinar si los demandados son titulares de la servidumbre de paso referida'.

La Sala revisa las actuaciones y alcanza una conclusión diferente sobre cual fue el objeto del litigio y el resultado de las pruebas.

Es cierto que don Federico habla en su demanda de un 'supuesto camino' o 'supuesto camino o servidumbre por el interior de su propiedad'. Pero los demandados no han alegado la existencia de servidumbre de paso, dado que defienden que lo que había era un camino.

Así, la propiedad de don Bernardino y doña Carina resulta de la escritura pública de 26 de julio de 2.001, en la que se eleva a público un contrato privado de compraventa, al parecer de fecha 11 de julio (f. 44-50). El vendedor es don Santiago , y la finca describe su lindero norte 'con serventía' (f. 45 v). Ese es el lindero con la propiedad del demandante.

De hecho, cuando el apelante formula denuncia el 6 de diciembre de 2.008 en la Policía Local de Pájara, declara que 'para acceder a su terreno hay una pista de tierra común', y que afecta a su finca 'y varias fincas más. cuando compró el terreno, hace 8 años, el camino ya estaba hecho y este era anterior a la compra' (f. 82).

El 12 de diciembre de 2.008 presentó una instancia en el Ayuntamiento de Pájara para que certificara 'la antigüedad del camino.si el mismo tiene la consideración de público, pudiendo utilizarse por quien suscribe para acceder a mi parcela así como por el resto de propietarios para llegar a las suyas' (f. 49).

En la declaración prestada ante la Guardia Civil, don Federico negó que el camino existiera, explicando que la obra que encargó al tractorista se limitaba 'a la preparación del perímetro del terreno para la instalación de un vallado así como la de arar el terreno para siembra' (f. 77).

Sin embargo, el tractorista que él mismo contrató dijo en el Juzgado cosa diferente: 'que el camino sale de la carretera. que el buzón está en el camino público del cual sale el camino objeto de estas diligencias.que según lo visto no había camino.que cuando la guardia civil se lo dijo abrió el camino, que él pasó la pala y dejó el camino según estaba' (f. 167).

Y el testigo don Edmundo , también en las Diligencias Previas citadas, declaró que '. lleva viviendo desde el 95 y que siempre ha visto ese camino ahí, que siempre ha entrado gente por ahí con coches y andando, que hay un señor que vive allí y que entra a su casa por ese camino . que la pala destrozaba el camino' (f. 168). Y que después de realizada esa obra, vuelven a pasar 'una pala para que el señor pueda pasar' (f. 168).

En el acto de la vista, los demandados se oponen a la demanda alegando que 'son dueños de un terreno al que acceden por un camino que ha existido desde siempre' (f. 180).

Los colindantes discrepan respecto a las superficies de cada una de sus fincas, y sobre la cuestión de la superficie versaron los informes periciales acompañados con la demanda: el levantamiento planimétrico de don Íñigo y don Pascual (f. 51-66) y la valoración de terreno rústico de don Carlos José (f. 67-75). Así como los aportados por los demandados, de don Antonio (f. 145-159 y 160-166).

Todos estos informes ponen el énfasis en la cuestión de los linderos y la superficie de los terrenos, cuando aquí lo que interesa es la existencia o no del camino y los signos sobre el terreno. No obstante, en los planos de don Antonio se dibuja la 'serventía' (f. 150, 151, 153 y 155). Aunque los peritos señalan que en las fotos aéreas no se podía apreciar el camino, lo que no implica que no existiera.

Esa es la razón por la que se observa un cambio en la estrategia procesal del demandante, quien en las respuestas al interrogatorio en el acto de la vista ya declara que el camino 'está desde tres o cuatro años' (f. 181). Mientras que el testigo por él propuesto, don Fidel , que es su tío, señala que '.desde que el demandado compró su terreno hizo el camino' (f. 180). Ya hemos visto que la compra tuvo lugar en el año 2.001.

Por estas razones, la Sala otorga veracidad al testimonio de don Edmundo , que reitera en la vista que conoce la zona desde el año 1.995-1.996 y '[d]esde que vive allí ha visto el camino' (f. 181). Es un vecino sin relación estrecha con ninguna de las partes. Y viene a ratificar lo dicho por el tractorista, contratado por el actor, que también describió ese camino.

A lo que hay que añadir que se mencionaron otros signos sobre el terreno de gran importancia, como la presencia de un buzón y de tuberías de agua en el citado camino.

En consecuencia, existía un camino o serventía entre las fincas, utilizado por varias personas y que llevaba a la carretera general. Su presencia viene acreditada con mucha anterioridad a que los demandados adquirieran la finca, e incluso viene la 'serventía' descrita como linde en la escritura de 26 de julio de 2.001. El actor manifestó que ese camino lo abrieron los apelantes, sin aportar prueba alguna, y en abierta contradicción con lo que había declarado anteriormente en el atestado. Por el contrario, fue el demandante quien contrató una pala para allanar ese camino, borrando los indicios sobre el terreno, que posteriormente volvió a alisar por la denuncia del perjudicado.

La demanda debió ser desestimada, porque el actor pretendía destruir la serventía alegando la inexistencia de una servidumbre de paso, cuando ninguno de los colindantes tiene derecho individual a pedir su extinción. Lo que obliga a la plena estimación del recurso de apelación.

QUINTO. Costas.

Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por don Bernardino y doña Carina contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE PUERTO DEL ROSARIO de fecha 8 de febrero de 2.011 en el Juicio Verbal 406/10, cuyo Fallo revocamos. En su lugar acordamos:

Desestimar la demanda interpuesta por don Federico , absolviendo a don Bernardino y doña Carina de las pretensiones en ella contenidas.

Condenar a don Federico al pago de las costas en primera instancia.

No condenar en la costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.