Sentencia Civil Nº 314/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 410/2014 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00314/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 410/14
Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 64/13
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.314
En Pontevedra a veintinueve de septiembre de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de modificación de medidas 64/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 410/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: D.
Josefina , representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, y asistido por el Letrado
D. MARIA CARMEN ARAUJO PAZ, y como parte apelado-demandante: D. Jaime , representado por el
Procurador D. MARIA JOSE ARGIZ VILAR, y asistido por el Letrado D. ANA MARIA PEREZ ROLLON;
MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ
ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 28 marzo 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Jaime contra Dª Josefina , modificando la pensión de alimentos a los hijos que como medida se estableció en la sentencia de divorcio de 15 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Cartagena en el único sentido de fijar su cuantía en 600 euros mensuales, con iguales garantías y términos que en la sentencia de divorcio, y modificando el régimen de visitas de los hijos comunes que como medida se estableció en la mentada sentencia en cuanto resulta del acuerdo recogido en acta de vista de fecha veintiocho de marzo de dos mil catorce y que seguidamente se transcribe: I.-FINES DE SEMANA a.-Se fijarán el primero y tercer fin de semana de cada mes, desde el viernes a las 17.30 horas al domingo a las 19.00 horas.

-Si el primer fin de semana de un mes, coincide su inicio en día sábado o domingo, se iniciará el régimen de fines de semana el siguiente fin de semana, entendiéndose este como el primero: ello a fin de evitar que padre e hijos no estén más de veinte días sin verse.

b.-Si por razones laborales el padre no pudiera recoger a los menores el fin de semana que le corresponde, avisará a la madre de esta circunstancia con al menos tres días de antelación, acreditándoselo documentalmente; en cuyo caso, el padre estará con los menores el fin de semana siguiente, ello aunque coincidan posteriormente dos fines de semana continuados a favor del padre e hijos.

c.-Lo mismo operará para el supuesto de que por razones laborales no pueda recogerlos un viernes o un sábado del fin de semana que le corresponde, en cuyo caso la visita se realizará el día de ese fin de semana que el horario laboral del padre lo permita, recogiéndolos a las 11.00 horas y hasta las 19.00 horas.

II.- VISITAS INTERSEMANALES.

a.-Se fijará de común acuerdo entre ambos progenitores dos días a la semana de todas las semanas, que en caso de desacuerdo serán los lunes y miércoles de todas las semanas.

Recogerá el padre a los hijos a la salida del colegio dejándolos a las 19.00 horas en el domicilio materno, si tuvieran actividades extraescolares, se encargará de llevarlos y recogerlos en las mismas.

b.-Si por razones laborales, el padre no pudiera estar con los niños los días señalados para la visita, avisará a la madre de esta circunstancia la semana anterior, debiendo acreditarle fehacientemente la imposibilidad, e indicándole otros días de la semana que podría ir a recogerlos.

III.-VACACIONES ESCOLARES DE VERA NO El período vacacional se dividirá entre ambos progenitores por quincenas entre los meses de julio y agosto, no pudiendo estas ser consecutivas, y del modo que se especifica: .JULIO -Del 1 de julio al 16 de julio.

-Del 16 de julio al 31 de julio.

.AGOSTO -Del 31 de julio al 16 de agosto -Del 16 de agosto al 31 de agosto.

-La entrega se realizará el primer día de la quincena a las 17.00 horas en el domicilio materno sito en Pontevedra, reintegrándolos el último día a las 20.30 horas, en dicho domicilio. También podrá el padre reintegrarlos en el domicilio de los abuelos maternos sito en la localidad de Barro, siempre que la madre se lo solicite al padre con al menos cinco días de antelación y justifique esta necesidad.

En caso de desacuerdo en las quincenas elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares.

-De coincidir las vacaciones de verano a favor del padre en el mes de julio, y toda vez que el día 16 de dicho mes tiene que trabajar, por ser el día de la armada española, el régimen de visitas será el siguiente: .La primera quincena finalizará el día 15 de julio.

.La segunda quincena comenzará en 17 de julio.

-Ambos padres se avisará con al menos dos meses de antelación del período elegido, salvo que por circunstancias laborales excepcionales que deberán acreditar documentalmente, no pudieran realizarlo con dicha antelación.

-A partir del mes de septiembre se iniciará el régimen de visitas intersemanales y de fines de semana.

IV.-VACACIONES ESCOLARES DE NAVIDAD.

-Se dividirán por mitad entre ambos progenitores. La primera mitad de las vacaciones comenzará al día siguiente del comienzo de las vacaciones escolares de los hijos a las 17.00 horas, finalizando el 30 de diciembre a las 17.00 horas, y abarcando la segunda mitad desde el 30 de diciembre a las 17.00 horas y hasta las 19.00 horas del día anterior al comienzo de la actividad escolar.

-Se pondrán los padres de acuerdo en la elección del período, en caso de desacuerdo elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares, siendo la entrega y recogida en el domicilio materno.

-Ambos padre se avisarán con al mes un mes de antelación del período elegido, salvo que por circunstancias laborales excepcionales, que deberán acreditar documentalmente, no pudieran realizarlo con esa antelación.

V.- VACACIONES ESCOLARES DE SEMANA SANTA -Se dividirán por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo entre ambos, en caso de desacuerdo elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares. Comprenderán el primer período desde el día siguiente a las vacaciones escolares a las 18.00 horas, hasta el miércoles santo a las 19.00 horas y el segundo período desde el miércoles a las 19.00 horas hasta las 19.00 horas del día anterior al comienzo de la actividad escolar (lunes de pascua).

-Ambos padres se avisarán con al mes un mes de antelación del período elegido, salvo que por circunstancias laborales excepcionales que deberán acreditar documentalmente, no pudieran realizarlo con esa antelación.

2.-CLAUSULAS ADICIONALES. En beneficio de los hijos ambos progenitores se comprometerán: a.-El día del cumpleaños del padre o de la madre, día del padre o de la madre y, con independencia del progenitor con el que se encuentren los menores, lo pasarán en compañía del que celebre la fiesta. Si tuvieran colegio o actividades extraescolares por la tarde los recogerán a la salida de estas. Para el supuesto de que coincida en día festivo, sábado o domingo estarán en compañía de los menores desde las 11.00 horas hasta las 17.00 horas, recogiéndolos el padre al que le corresponda la celebración en el domicilio del progenitor en que se encuentren.

b.-El día del cumpleaños de los hijos. Ambos padres podrán estar con ellos al menos tres horas consecutivas o bien almuerzo o merienda y se podrán de acuerdo ambos partes en la elección del horario.

Si no hay acuerdo y coincide en día de semana el padre los recogerá el día del colegio para almorzar con ellos reintegrándolos en el domicilio a las 18.30 horas si coincide en fin de semana el progenitor que no le corresponde estará con los hijos desde las 13.00 horas las 17.00 horas.

6.-Ambos progenitores, se avisarán con al menos un día de antelación, si por cualquier motivo no se puede producir la entrega o recogida de los hijos.

d.-A los efectos de que los hijos mantengan una comunicación permanente con sus padres y estos con sus hijos, podrán comunicarse todos los días vía telefónica. Se tratará en la medida de lo posible que las llamadas se realicen en un horario prudente o entre las 20.00 horas y las 21.30 horas.

e.-Ambos progenitores se avisarán, mutuamente, de cualquier enfermedad que pueden aparecer en los hijos comunes en los períodos en que estén a su cargo'.

Dejando inmodificados el resto de los pronunciamientos contenidos en aquella.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Josefina , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada recurre la sentencia en que se acuerda modificación de medidas definitivas establecidas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, más concretamente la reducción de las pensiones de alimentos de los dos hijos menores habidos en el matrimonio. Si en el convenio regulador se fijó una pensión de alimentos de 850 euros mensuales, 425 euros por cada hijo, la sentencia reduce la misma a 600 euros mensuales. El argumento esencial del recurso es una errónea valoración de la prueba en orden a la procedencia de la modificación por alteración sustancial de las circunstancias.



SEGUNDO.- La sentencia estima acreditado, en esencia, que el cambio de destino en la oficialidad de la marina del demandante no tiene una finalidad defraudatoria para sustentar sobre ella la reducción ahora pretendida, la efectiva reducción del salario mensual del demandante, así como el aumento de ingresos del progenitor custodio de los hijos.

Hemos reiterada en múltiples resoluciones que la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia: Tales como que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas. Es, por ello, que la revisión postulada por el demandante se encuentra condicionada a la demostración, por su parte, que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación.

Examinada nuevamente la prueba y las concretas alegaciones de la parte recurrente sobre la valoración de los hechos y las circunstancias, debe concluirse en la acertada valoración de la prueba por el juez de instancia, de forma objetiva e imparcial, sin que pueda contraponerse la parcial y subjetiva interpretación que realiza la parte apelante.

Así, es evidente que en el ámbito del ejército español, y concretamente en la oficialidad de la marina, la voluntariedad en el cambio de destino o cargo tiene, cuando menos, un aspecto claramente relativo. Pero lo que al caso interesa es que lo que se ha exigido por la jurisprudencia en relación al cambio de trabajo u ocupación del progenitor obligado al pago de alimentos es que tal cambio no sea buscado de propósito para provocar la reducción de aquellos. En modo alguno se ha acreditado, pero además si el cambio conlleva, como es el caso, que el padre pueda residir cerca de sus hijos, queda eliminada cualquier sospecha de intención fraudulenta, que exigiría una prueba clara, lo que no es el caso, más allá de meras interpretaciones de la parte apelante.

Por otro lado, la reducción salarial ha sido debidamente acreditada documentalmente sin que las interpretaciones de la parte apelante en cuanto a posibilidades de percibir mayores emolumentos por parte del apelado en relación a la una comisión de servicio o la viabilidad de navegar en aguas extranjeras, puedan llevar a la consideración de que el apelado pueda, dependiendo exclusivamente de su sola voluntad, aumentar tales ingresos.

Finalmente, al igual que relata la sentencia de instancia no existe prueba alguna de que el apelado tuviera conocimiento del acceso al mercado laboral de la parte apelante, siendo no controvertido que en el momento de la firma del convenio en febrero de 2009, no se había producido. En modo alguno se ha acreditado que el demandante tuviera conocimiento del trabajo para el que había sido contratada la apelante al menos antes de la fecha de ratificación del acuerdo y de la misma sentencia de divorcio homologando el mismo.

Elemento que también se relevante para considerar la ponderada reducción del importe de la pensión de alimentos de los hijos cuando el otro progenitor también puede contribuir económicamente a su sostén ( arts.

145 y 147 CC ).

Por todo ello, el recurso debe ser destinado, considerando que la reducción de la pensión es ponderada y proporcionada a las circunstancias del caso.



TERCERO.- No ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Josefina contra la sentencia de fecha 11 abril 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 Pontevedra en el proceso sobre modificación de medidas nº 64/20132, confirmando la misma, sin especial imposición de costas.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.