Sentencia Civil Nº 314/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 123/2016 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00314/2016

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MG

N.I.G.33024 42 1 2015 0003079

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000286 /2015

Recurrente: Juan Pablo

Procurador: CATALINA MIJARES RILLA

Abogado: VICTOR DE MIER ESPINA

Recurrido: Rafaela , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: ALFREDO VILLA ALVAREZ,

Abogado: MARIA DEL CARMEN BAYLON MISIONE,

SENTENCIA NUM. 314/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a quince de julio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000286 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2016, en los que aparece como parte apelante, Juan Pablo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. CATALINA MIJARES RILLA, asistido por el Abogado D. VICTOR DE MIER ESPINA, y como parte apelada, Rafaela , representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALFREDO VILLA ALVAREZ, asistida por la Abogada D. MARIA DEL CARMEN BAYLON MISIONE, y el MINISTERIO FISCAL, como apelado, en la representación que le es propia, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sr. D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimado parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dº ALFREDO VILLA ALVAREZ, en nombre y representación de Dª Rafaela frente a Dº Juan Pablo representado por el Procurador Dª CATALINA MIJARES RILLA, y desestimando la reconvención formulada por el Procurador Dª CATALINA MIJARES RILLA en representación de Dº Juan Pablo , procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 17 de marzo de 2012, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas que han de regir la situación personal y familiar entre los cónyuges:

- Se atribuye a la madre, Dª Rafaela , la guarda y custodia de la hija del matrimonio, Celsa , nacida el NUM000 de 2013 ejerciendo ambos progenitores, conjuntamente, la patria potestad.

- El régimen de comunicación y visitas del padre con su hija será, el que libremente se establezca por ambos progenitores, y en su defecto, fines de semana alternos, desde el viernes a las 16.30 , hasta las 20.30 horas del domingo, dos tardes entre semana en defecto de acuerdo martes y jueves de 18.30 a 20.30 horas, así como la tarde de los viernes cuando la madre trabaje el sábado por la mañana, en que la menor estará con su padre desde las 18.00 horas del viernes hasta las 15.30 horas del sábado, así como la mitad de los periodos vacacionales de verano, navidad y semana santa, eligiendo la esposa los años pares y el esposo los impares. El padre, salvo acuerdo entre los progenitores, deberá recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno. Los fines de semana se unirán a los puentes. En caso de desacuerdo acerca del inicio y fin de los periodos vacacionales se estará al calendario, que publican, conjuntamente, ambos juzgados de familia de Gijón.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio, muebles y ajuar familiar, situado en DIRECCION000 NUM001 , Serín, de Gijón, a la esposa y a la hija del matrimonio. El esposo deberá abandonar la vivienda en el plazo máximo de cinco días contados a partir de la fecha de la presente resolución pudiendo retirar sus enseres y objetos de uso personal.

- Dº Juan Pablo deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para su hija la cantidad de 225 euros mensuales, que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que al efecto se señale, dentro de los cinco primeros días de cada mes, obligación que debe cumplirse a partir de la fecha de la presente resolución, prorrateándose en este primer mes la cantidad correspondiente, cantidad que deberá ser actualizada anualmente, al alza, conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituye, teniendo lugar la primera actualización, en el mes de enero de 2017. Los gastos extraordinarios, de carácter médico, no cubiertos por la seguridad social o escolares, deberán ser satisfechos por los dos progenitores por mitad. No se consideran gastos extraordinarios la adquisición de uniformes libros y material escolar necesario para el inicio del curso escolar, ni las actividades extraescolares a las que, con regularidad, asista la menor.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.

Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil correspondiente, donde consta inscrito el matrimonio de los litigantes, a los fines procedentes en derecho.'

La citada sentencia fue aclarada por auto de fecha 9 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva dice:'Se aclarará la resolución de fecha 26 de noviembre de 2015, en el sentido de especificar que la madre elegirá los periodos vacacionales en los años impares y el padre en los años pares. Frente a la presente resolución no podrá interponerse recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, contra la sentencia o auto a que se refiera la solicitud o actuación de oficio del Tribunal.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Juan Pablo se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, dictándose auto con fecha 1 de marzo de 2016 acordándose la práctica de la prueba pericial psicológica en los términos que figuran en el auto, que se da aquí por reproducido en aras de la brevedad, y el señalamiento de la vista, que se celebró en el día y hora indicados registrándose en soporte electrónico que quedó unido al presente rollo de apelación, quedando los autos pendientes de dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Rafaela , establece un régimen de guarda y custodia a favor de la madre, ratificando lo acordado en el Auto dictado el 24 de abril de 2015 en el procedimiento de Medidas Provisionales, por no haber variado las circunstancias concurrentes en dicho momento, partiendo, en síntesis, de la corta edad de la menor, 2 años, de que el horario laboral de la madre es compatible con el de la niña, frente a la menor disponibilidad paterna debido a sus horarios laborales; fijando un amplio régimen de visitas paterno- filiales y una pensión de alimentos a cargo del progenitor y a favor de la hija menor por importe de 225 euros mensuales; contribuyendo a sus gastos extraordinarios por mitad.

Dictándose Auto el 9 de diciembre de 2015 , aclarando que la madre elegirá los periodos vacacionales en los años impares y el padre en los años pares.

Sentencia contra la que se alza D. Juan Pablo , centrando el recurso en el régimen de custodia materno establecido en la recurrida, alegando error en la valoración de la prueba, en cuanto en la recurrida se ratifica la decisión adoptada en el previo procedimiento de medidas sobre la base de que no han variado las circunstancias concurrentes en dicho momento, sin tener en cuenta el cambio laboral del recurrente a partir del mes de octubre de 2015, acreditado mediante la nueva prueba documental por el aportada, sin tener tampoco en cuenta los apoyos familiares con los que cuenta, ni que la corta edad de los menores no es un presupuesto que, conforme a la doctrina jurisprudencial, obste una custodia compartida cuando dichos menores no son lactantes. Y, de mantenerse la custodia materna, insta el establecimiento de pernocta paterna todos los viernes del fin de semana en el que a la menor le corresponda estar en compañía de su madre, habida cuenta de que la progenitora trabaja los sábados, ya sea de mañana o de tarde.

Recurso al que se opuso la demandante. El Ministerio Fiscal en el acto de la vista practicada en esta segunda instancia modificó su petición, solicitando la estimación del recurso a la vista del informe del equipo psicosocial.

SEGUNDO:La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 , con cita de otra anterior de 12 de abril, reitera la doctrina recogida en la sentencia de instancia y aplicada reiteradamente por esta Sala, siendo la más actual la dictada el 13 de julio de 2016 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )'.

A su vez, la STS de 26 de mayo de 2016 , recoge con cita de la Sentencia de 4 de febrero de 2016 que:«El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio ...... exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia ' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Partiendo de la citada doctrina jurisprudencial, favorable a un sistema de custodia compartida, hemos de descender al caso concreto de autos, en cuanto su adopción está supeditada no sólo a que las circunstancias personales, familiares y laborales de los progenitores hagan factible dicho régimen de custodia, sino a que, además, sea el que mejor garantice el prevalente interés de la menor. Debiendo dejar patente, como alega el recurrente, que la corta edad de la misma, quien -por otra parte cumplirá 3 años el próximo mes de noviembre, no constituye un motivo 'per se' que impida la adopción de una custodia compartida, en cuanto a falta de prueba acreditativa de la causación de un grave quebranto para la misma, inexistente en este supuesto, la participación de ambos progenitores en condiciones de igualdad en el desarrollo de su hija en todos los ámbitos de su vida favorece el adecuado desarrollo de su personalidad.

Tampoco constituye obstáculo para su adopción, el hecho de que los horarios laborales de uno de los progenitores no se adapte estrictamente a los horarios de la menor, ya que como se ha pronunciado esta Sala (así en Sentencias de 14 de julio de 2016 y 23 de julio de 2015 , entre otras), siendo una circunstancia habitual en nuestra sociedad el que uno o ambos progenitores desempeñen una actividad laboral sujeta a diversos horarios o a un sistema de turnos, precisando de la ayuda familiar o de terceras personas que colaboren en el cuidado de sus hijos en su ausencia, no puede erigirse dicha circunstancia como determinante a la hora de decidir sobre el sistema de guarda a adoptar, ya que resultaría discriminatorio respecto de uno de los progenitores frente al otro, siempre dejando a salvo, como se ha manifestado, el superior interés del menor en cuestión.

Desde este punto de vista, a partir de la prueba pericial acordada y practicada en esta segunda instancia por el Equipo Psicosocial y aclarada en la vista celebrada, ha quedado probado que, ambos progenitores son perfectamente idóneos y capaces para asumir las funciones de guarda y cuidado de su hija, contando con el apoyo de sus respectivos progenitores para asistirles en el cuidado de la niña durante su ausencia por motivos laborales, conviviendo el recurrente con los abuelos paternos en esta localidad. Siendo el horario laboral de la madre en la empresa Mercadona, S.A., al haber solicitado jornada reducida, de 11:00 a 15:00 los martes, miércoles y jueves, de 10:30 a 15:00 los lunes y viernes y de 9:00 a 15:00 los sábados y el horario del padre-recurrente, a partir del 9 de octubre de 2015, fecha en la que suscribió nuevo contrato laboral con la empresa Zesto Digital, S.L., con el fin de poder tener su sede de trabajo en Gijón, según escrito del legal representante de dicha empresa (f.406), de septiembre a junio: de 8:30 a 18:00 de lunes a jueves y de 8:00 a 15:00 los viernes y en los meses de julio y agosto, de 8:00 a 15:00 de lunes a viernes, descansando en todos los casos, todos los fines de semana. Con flexibilidad en cuanto al horario de entrada y salida. La menor tiene una buena vinculación afectiva con ambos progenitores, con una edad que, ante la ausencia de prueba objetiva en contra, permite y favorece su adaptación a la nueva situación, de hecho desde que se dictó el Auto de Medidas Provisionales en el mes de abril de 2015, se lleva realizando un amplio régimen de visitas que no ha desestabilizado a la niña a la vista de lo actuado.

Datos que, a tenor de la reiterada doctrina jurisprudencial, conducen a declarar que en este supuesto concurren todos los presupuestos que fundamentan la adopción de la custodia compartida instada por el recurrente, doctrina que debe entenderse vulnerada por la sentencia de instancia al no establecer una motivación suficiente para apartarse de dicho criterio, por lo que debe estimarse en este punto el recurso, con revocación de lo acordado por la recurrida respecto de esta medida. Acordando, en su lugar, un sistema de custodia compartida por periodos semanales, con entrega, a falta de acuerdo entre los progenitores en otro sentido, habida cuenta que la menor no está todavía escolarizada, el lunes a las 8:30, como solicita el recurrente, al no discrepar o argumentar en otro sentido la apelada, hora en la que será llevada por el progenitor custodio o persona de su confianza al domicilio del progenitor que vaya a ejercer la custodia a partir de ese momento. En cuanto a la posibilidad de realizar visita o visitas intersemanales por el progenitor no custodio, al no haberse solicitado nada al respecto, quedará a lo que acuerden ambos progenitores.

TERCERO:En cuanto a la pensión de alimentos, esta Sala ha venido propugnando en Sentencias de fecha 14 de julio y 14 de marzo de 2016 y 23 de Octubre 2015 , entre otras, la posibilidad de fijar alimentos en el régimen de guarda y custodia compartida si hay desproporción de ingresos, criterio adverado por el TS cuya Sentencia de 11 de febrero de 2016 dice:'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( artículo 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'.

En el presente supuesto, según consta en la recurrida, no siendo motivo de discrepancia, Dª Rafaela percibe unos ingresos brutos mensuales de 1.145,01 euros, habiendo percibido en el año 2014, como consecuencia de la consecución de objetivos por la empresa, 2.625,89 euros brutos, y D. Juan Pablo , unos ingresos brutos anuales de 21.000 euros, es decir, 1.750 euros brutos mensuales. Abonando cada uno unas cuotas mensuales de unos 500 euros, en concepto de hipoteca y créditos personales. Datos de los que se desprende que no concurre una desproporción entre los ingresos de uno y otro progenitor que les impida afrontar con los mismos los alimentos del menor cuando se encuentre bajo su custodia, por lo que deviene innecesario fijar una concreta pensión alimenticia a cargo de uno u otro progenitor y el resto de los gastos ordinarios que puedan surgir, salvo acuerdo entre ellos en otro sentido, en el porcentaje de los gastos extraordinarios fijados en sentencia de instancia, al 50%, en la forma que libremente establezcan.

CUARTO.-Las peculiaridades de la cuestión debatida en el recurso, obligan a no hace declaración en materia de costas.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Mijares Rilla, en representación de D. Juan Pablo , contra la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2015 y aclarada por Auto de 9 de diciembre de 2015, en los autos de DIVORCIO N.º 286/2015, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. NUEVE de Gijón y, en consecuencia,SE REVOCAdicha resolución en el único sentido de establecer un régimen de guarda y custodia compartida, con alternancia semanal, siendo el día de intercambio, a falta de acuerdo en otro sentido, habida cuenta que la menor no está todavía escolarizada, el lunes a las 8:30, hora en la que será llevada por el progenitor custodio o persona de su confianza al domicilio del progenitor que vaya a ejercer la custodia a partir de ese momento. En cuanto a la posibilidad de realizar visita o visitas intersemanales por el progenitor no custodio, al no haberse solicitado nada al respecto, quedará a lo que acuerden ambos progenitores. Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos, propiamente dichos, de la menor mientras permanezca bajo su custodia y el resto de los gastos ordinarios que puedan surgir, salvo acuerdo entre ellos en otro sentido, en el porcentaje de los gastos extraordinarios fijados en sentencia de instancia, al 50%, en la forma que libremente establezcan. Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.