Sentencia Civil Nº 315/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 376/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00315/2012

Rollo Núm. ................................376/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..................5 de Toledo.-

Familia, Guardia, Custodia Núm.... 130/11.-

SENTENCIA NÚM. 315

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a catorce de diciembre de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 376 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio núm. 130/11, sobre familia, guardia, custodia, alimentos hijo menor no matrimonial,en el que han actuado, como apelante DOÑA Julieta , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Basarán Conde y defendida por la Letrada Sra. Sánchez Conde; y como apelados el Ministerio Fiscal y DON Pio representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villamor López y defendido por la Letrada Sra. Espinosa del Arco.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 13 de diciembre de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Julieta contra DON Pio y acuerdo las siguientes medidas en relación a su hija menor:

- La guardia y custodia de la hija común se atribuya a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

- El padre podrá estar en compañía de su hija menor los fines de semana alternos de sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas y la mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, así como un mes en verano (distribuido en quincenas), eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, con expresa declaración de que cualquiera de los padres podrá en sus periodos de visitas y vacacionales salir con la menor de España, en concreto y especialmente el padre, para que la niña visite y mantenga contacto con su familia paterna.

- El padre abonará una pensión mensual de 325 euros a favor de su hija, a satisfacer por el demandado en la cuenta bancaria que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se revalorizará cada primero de enero en el mismo porcentaje en que haya aumentado el IPC según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo abonados los gastos extraordinarios al cincuenta por ciento por ambos progenitores.

No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por DOÑA Julieta , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que en el procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos de los hijos estableció entre otras medidas una pensión de alimentos a favor de la hija común de la pareja de 350 € mensuales y mitad de los gastos extraordinarios, solicitando el recurso interpuesto por la madre que dicha pensión se fije en 600 € y que se incluya expresamente como gasto extraordinario a satisfacer por ambos progenitores por mitad el segur médico suscrito para la hija con una compañía médica particular por importe de 44,37 € anuales.

Respecto a la pensión de alimentos de los hijos, decíamos en nuestras sentencias de 23 de noviembre de 2010 , 3 de febrero y 6 de septiembre de 2011 y 10 de enero Y 17 de abril y 25 de septiembre y 16 de octubre de 2012 entre otras, que es claro conforme al art. 146 del CC que la misma ha de ser proporcionada a las posibilidades de quien los da y a las necesidades de quien los percibe, teniendo dicha obligación un fundamento constitucional en el art. 39 de la C.E . al establecer que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, debiéndose atender, tanto a las efectivas necesidades de los hijos como a los medios económicos de que dispone el obligado, pero teniendo además en consideración los recursos del otro progenitor a quien se haya atribuido la guarda y custodia, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 154 en relación con el 142 , 145 y 146 del código civil . Como decíamos en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2007 , 'el fundamento del abono de pensión de alimentos para los hijos parte de que a la atención de cada hijo común del matrimonio no independiente económicamente contribuye el progenitor que vive con el, este tanto en atención personal como en gastos directos e inmediatos que por esta convivencia/custodia ha de soportar, por lo que la pensión de alimentos no es una única contribución de un solo progenitor a la atención de todo orden que precisa un hijo, sino que ante la dedicación que debe desplegar uno de los padres derivada directamente de la convivencia con aquel hijo, desde el principio de solidaridad familiar que rige en nuestro derecho, se exige que el otro cónyuge con quien no convive y que disponga de medios de vida suficientes, contribuya también al sostenimiento de las necesidades de su hijo., de modo que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos es común, aun siendo de naturaleza asimétrica -como tiene dicho esta Sala en sede matrimonial en sentencias de 9 de febrero y 7 de diciembre de 2.007 y 2 de mayo de 2.008 -, en la medida en que si la guarda y custodia la ostenta uno de ellos, puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye. Todos estos principios, ponen de relieve la conveniente necesidad de buscar un justo equilibrio entre los recursos de ambos padres y las necesidades de los hijos, y por ello que la concurrencia de una multiplicidad de datos en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica las amplias facultades del Juez para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial -señalaba esta Sala en sentencia de 20 de junio de 2.008 - solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas'.

SEGUNDO:Traída la anterior doctrina al caso presente, se afirma en el recurso que los ingresos del demandado son mayores que los que reflejan las nóminas que obran en autos, que están recogiendo solo una parte del salario real, y por otro lado que las necesidades de la menor no quedan cubiertas con la pensión de 375 e fijada.

Respecto a lo primero, aunque es verdad que en épocas pasadas el padre tenía unos ingresos mucho mayores a los aproximados 1.400 € que actualmente reflejan sus nóminas, ello no autoriza a presumir sin más que tales nóminas están manipuladas o confeccionadas por la empresa en confabulación con su empleado con la intención de eludir sus obligaciones familiares (supuesto que en ocasiones ciertamente se detecta ante nuestros tribunales), porque se trata de una empresa de construcción (Ferrer Obra Civil SL) y su categoría es la de oficial de 1ª, y a nadie se le escapa que en el momento presente dichas empresas atraviesan no ya dificultades sino una situación absolutamente catastrófica, con cierres, concursos de acreedores, expedientes de regulación de empleo y desde luego bajadas generalizadas y muy sustanciales de sueldos a sus empleados, todo ello motivado por la crisis económica que asola al país, por lo que resulta creíble que un oficial de una empresa constructora perciba un sueldo de 1.400 € mensuales.

Partiendo de lo anterior, tampoco se acreditan unas necesidades económicas en la menor más allá de las ordinarias en una niña de cuatro años, por lo que la Sala considera que habida cuenta que la madre también trabaja, aunque su contribución al sostenimiento de la menor haya de ser inferior a la del padre habida cuenta que la guarda y custodia que se le atribuye a ella debe valorarse como contribución al menos en parte a los alimentos, la cantidad de 350 € mensuales establecida es correcta.

TERCERO:Respecto a la inclusión como gasto extraordinario de los 44 € anuales de la póliza de seguro sanitario privado, su escasa cuantía ya de por si justifica su desestimación, más si cabe cuando la menor no presenta problemas reseñables de salud afortunadamente, o al menos no existe referencia alguna a los mismos en autos, y evidentemente por la actividad profesional de sus dos progenitores tiene perfectamente cubierta su atención sanitaria en el sistema público de salud.

Como señalábamos en nuestras sentencias e 19 de mayo de 2011 , 5 de noviembre de 2009 y 1 de julio de 2008 gastos extraordinarios, deben entenderse 'todos aquellos que salen de lo natural o de lo común' y 'que no sean previsibles ni se produzcan con cierta periodicidad', precisándose en la doctrina ut supra, que: '... el concepto de gasto extraordinario es indeterminado, inespecífico, y su cuantía ilíquida por su propia naturaleza, que necesita predeterminación y objetivación en cada momento y caso'; y debe añadirse que, '... requiere recabar y obtener del otro progenitor el consentimiento para realizar actos que impliquen cambios sustanciales para el modo de vida del menor, lo que presupone la plasmación de un principio general según el cual los progenitores han de actuar sobre una base de transparencia y de común acuerdo, solicitando finalmente la decisión judicial si no es posible de otra manera'.

En este caso se trata de un gasto no imprevisible sino perfectamente previsto y periódico, por completo superfluo en una persona sana y que por tanto aunque existiera acuerdo en un primer momento para suscribirlo, tras la ruptura de la pareja es perfectamente posible desdecirse de lo acordado siempre que ello no cause un perjuicio grave al menor, perjuicio que no existe en este caso, por lo que si la madre quiere seguir pagando una sanidad privada para su hija puede evidentemente hacerlo pero sin obligar al otro progenitor a contribuir a su pago.

CUARTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil y en atención al carácter estrictamente económico de las cuestiones debatidas en el recurso.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DOÑA Julieta , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 13 de diciembre de 2011 , en el procedimiento núm. 130/11, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-