Sentencia Civil Nº 315/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 29/2013 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de San Fernando

Asunto núm 1040/2010

Rollo de apelación núm 29/2013

S E N T E N C I A Nº 315/2013

En Cádiz a diez de junio de dos mil trece.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos juicio ordinario de privación de la patria potestad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Claudio defendido por la letrado Sra. Dª Macarena Escolar Pérez y representado por el Procurador Sr. Sánchez Romero, y en el que es parte recurrida Encarnacion defendido por el letrado Sr. Don Juan José Rubio Cia y representada por la procuradora Sra. Jaén Sánchez de la Campa.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal que se adhirió en parte al recurso y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D . Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de San Fernando con fecha 10 de febrero de 2012 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda formulada por Dª Encarnacion representada por la Procuradora Dª Inmaculada de la Cruz contra D. Claudio representado por el procurador Dª Francisco Javier Funes Toledo, y siendo parte el Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo las siguiente medidas:

La guarda y custodia del hijo menor Feliciano se atribuye a la madre, así como la patria potestad quedando privado de la misma a Claudio .

Se suspende al padre el derecho a visitar, relacionarse y tener en su compañía a su hijo.

Corresponderá la pensión alimenticia a favor del hijo menor, a la madre quien se encargará de su manutención.

3. No procede formular expreso pronunciamiento en cuanto a costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Establece el artículo 170 del CC EDL1889/1 que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, no obstante, y en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

Dicho precepto debe, por tanto, cohonestarse con la regulación del instituto de la patria potestad que contienen los artículos 154 y siguientes del mismo texto sustantivo.

La privación de la patria potestad tiene como fundamento inmediato el incumplimiento gravede los deberes que están incluidos en aquélla, según expone con claridad la STS, número 998/2004 , Sala 1.ª, de 11 de octubre EDJ2004/147747 , recurso número 5226/1999 5226/1999 . Así, opera a manera de sanción por la infracción que supone la desatención de las obligaciones básicas del progenitor para con su hijo.

Además, existe un fundamento mediato, que es la protección del menor sujeto a la patria potestad, puesto que resulta obvio que un progenitor que no ha cumplido sus deberes aparece como una persona perjudicial para el niño, por haberse desvinculado del mismo afectivamente, tornándose un extraño, y por la incapacidad que evidencia su desapego para afrontar las necesidades del hijo, que requieren una atención continua y una preocupación constante.

SEGUNDO.-La Sentencia del T.S. de 9 de julio de 2002 EDJ2002/27754 , establece que 'siendo la contemplada en el art. 170 C.C . una declaración genérica, al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimiento, midiendo su gravedad y también su reiteración; debiendo tales incumplimientos estar debidamente probados ponderando las circunstancias, efectos y consecuencias de las conductas, en proyección al mejor y mayor bien del niño'.

En el supuesto que examinamos, el abandono del menor, inicialmente por ambos progenitores ( y no puede decirse que el hecho de que estuviera con la abuela materna sea un ejercicio responsable de la patria potestad) debiéndose ocupar la abuela materna del cuidado y la crianza del niño hasta que la madre pudo salir del mundo de la droga y recuperar su vida y obligaciones; la falta de relación y la omisión de todas aquellas funciones derivadas del derecho-deber de la patria potestad: velar por los hijos, cuidarlos, alimentarlos y procurarles una formación integral, evidencian que no es para nada aventurada la solución propuesta y la adoptada en la sentencia de instancia. Es más desde la óptica del menor, pues no se concibe como una sanción sino como un instrumento de protección hacia el menor, la situación vivida y las condiciones actuales, esto es, la permanencia en prisión y la situación de drogadicción del progenitor apelante, quien ha abandonado todos los intentos que consta ha tenido para la desintoxicación, unido a la falta de atenciones espirituales y materiales, nos llevan a rechazar la suspensión que se interesa por el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión, pues la suspensión ha de tener como fundamento una situación muy puntual y con clara vocación de superación, mientras que aquí con las condiciones pasadas, y las actuales de ausencia de una clara superación de los condicionantes mencionados, impiden adoptar otra solución.

TERCERO.-Todo ello sin perjuicio que, como anteriormente indicábamos, de conformidad a lo establecido en el apartado segundo del artículo 170 del Código Civil , pueda acordarse la recuperación del derecho cuando se acredite un cambio radical de actitud en el comportamiento del padre, esto es tras ganarse el cariño, afecto, amor, consideración y respeto de su hijo, demostrando una real y verdadera voluntad de cumplir con sus obligaciones como padre, empezando por su deber de prestar alimentos al menor, obligación que de acuerdo con el art. 110 del Código Civil , es conveniente señalar, no desaparece con la privación de la patria potestad, por lo que en este aspecto ha de revocarse la resolución dictada, en consonancia asimismo con el recurso del Ministerio Fiscal. Ello no obstante, habida cuenta que el apelante está en prisión, la obligación alimenticia, se fije para una vez salga de prisión y pueda buscar alguna ocupación con la que poder sufragar los alimentos del menor. Por ello se fija el pago de 100 euros en concepto de alimentos una vez que el progenitor salga de prisión y sin perjuicio de que pueda en su día subirse dicha cantidad si por las circunstancias hubiera lugar a ello.

CUARTO.-Habida cuenta de la materia objeto del presente procedimiento, transidas de profunda relatividad y subjetivismo, esta Sala entiende no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.-

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Claudio y estimando parcialmente el formulado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 1 de San Fernando en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución excepción hecha de la previsión de alimentos,los que han de ser satisfechos también por el apelante a pesar de que se le haya privado de la patria potestad. Sin embargo, al estar en prisión, abonará una vez salga de la misma, la cantidad de 100 euros al mes. No procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E./