Sentencia Civil Nº 315/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 8/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0039982

Recurso de Apelación 8/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Verbal Desahucio Falta Pago 229/2015

APELANTE::D./Dña. Magdalena

PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES MARTINEZ FERNANDEZ

APELADO::D./Dña. Tamara

PROCURADOR D./Dña. FLORENCIO ARAEZ MARTINEZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Verbal Desahucio Falta Pago 229/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid a instancia de Dña. Magdalena apelante - demandado, representado por el Procurador Dña. MARIA DE LOS ANGELES MARTINEZ FERNANDEZ contra Dña. Tamara apelado - demandante, representado por el Procurador D. FLORENCIO ARAEZ MARTINEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/09/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/09/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Florencio Araez Martínez en nombre y representación de Doña Tamara contra Doña Magdalena , representada por la Procuradora Doña María de los Ángeles Martínez Fernández y en consecuencia debo declarar haber lugar al desahucio de la demandada respecto de la vivienda sita en Madrid, CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 nº NUM002 , que ocupa en situación de precario, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, con apercibimiento de lanzamiento de no verificarlo antes de las 9:30 del día 19- 10-15, condenando a la parte demandada al abono de las costas causadas.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida

PRIMERO.-Dª Tamara formuló demanda ejercitando acción de desahucio por precario contra Dª Magdalena solicitando se declare el desahucio del demandado de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , número NUM002 de Madrid, condenando a dicha demandada dejándola libre y expedita, con apercibimiento, en su caso, de lanzamiento, todo ello con imposición de las costas a la demandada.

Rechaza en el acto de la vista la falta de litisconsorcio pasivo necesario alegado por la demandada, la sentencia de instancia rechaza que se esté ante una relación compleja que exceda del ámbito del proceso de desahucio por precario y no pueda resolverse en el mismo. Con relación al título alegado por la demandada considera que la misma no ha acreditado que la posesión de la vivienda fuera entregada a título de comodato, apreciando por el contrario que la ocupa por mera tolerancia de su propietaria hasta la disolución del matrimonio con el sobrino de la demandante y sin pagar renta o merced, y razona que la sentencia de divorcio no puede atribuir a la demandada, ni a sus hijas un derecho antes inexistente.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada solicitando en esta segunda instancia la desestimación de la demanda. Alega con carácter previo que se le ha causado indefensión al declarar la improcedencia de parte de las preguntas que la parte pretendía dirigir al testigo propuesto. En el motivo primero reitera la excepción de falta litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandadas las hijas menores de la demandada que también habitan en la vivienda litigiosa y tienen atribuido también título a su favor otorgado por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid en autos de Divorcio nº 92/2013. En el motivo segundo alega inadecuación del procedimiento y reitera que se está ante una cuestión compleja que obliga a dirimir la controversia en el procedimiento declarativo ordinario. En el motivo tercero reitera también que no se está ante un precario sino ante un comodato y afirma que la demandante cedió el uso de la vivienda a fin de contribuir al mantenimiento de la familia de su sobrino y ese previo contrato de comodato no se ve afectado por el divorcio puesto que la crisis matrimonial no supone la finalización del objeto para el que se cedió la vivienda. Asimismo afirma que incluso podríamos encontrarnos ante un contrato de permuta de viviendas. Por último alega fraude de ley y subsidiariamente abuso de derecho y afirma que la actora no tiene voluntad de que la demandada y sus hijas desalojen la vivienda ya que desconoce todo lo relativo a la litis al haber sido presentada la demanda de manera unilateral por su sobrino D. Luis Pedro en su condición de apoderado de la actora. Añade que el proceso entablado es un intento por parte de D. Luis Pedro de presionar a la demandada en el litigio para la liquidación de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.-El derecho a la prueba no es absoluto y no toda denegación de la misma implica la vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , ya que para ello se requiere que sea injustificada, arbitraria o irrazonable y, sobre todo, que influya en el resultado del proceso. El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de su competencia para apreciar la pertinencia, como así lo han declarado las SSTC, entre otras, 842/2010, de 22 de diciembre , 263/2012, de 25 de abril y 485/2012, de 18 de julio . En este sentido, la prueba pertinente y por tanto también en cuanto ahora interesa las preguntas formuladas en la práctica de toda prueba personal, como lo es la testifical, exige la admisión de aquellas que tengan relación con el thema decidendi. Sin embargo en el presente caso las preguntas declaradas impertinentes por la Juzgadora de primera instancia formuladas por la defensa de la parte ahora apelante ninguna relación guardaban con el objeto acotado del pleito, consistente en si la demandada ostenta o no título suficiente para ocupar la vivienda cuyo desahucio se pretendía en la demanda. Mediante las preguntas que fueron rechazas se pretendía, unos casos, indagar sobre la motivación que guiara a la actora al interponer la demanda, en otros, sobre cuestiones ajenas a la misma que guardaban relación con el conflicto personal entre la demandada y el sobrino de la actora que fue esposo de la demandada, e incluso, otras preguntas, tenían por objeto averiguar cuestiones relativas a relaciones entre la actora y su sobrino, siendo todas ellas absolutamente intrascendentes para resolver el objeto del proceso y ajenas a la finalidad de éste. Por lo tanto, la declaración de improcedencia de las preguntas dirigidas por la defensa de la demandada a los testigos, ninguna indefensión causaron a la parte, debiendo por ello ser desestimado el motivo del recurso.

TERCERO.-La falta de litisconsorcio pasivo necesario debe ser asimismo rechazado. Se ha de partir del hecho de que la controversia gira en torno a la existencia o inexistencia de negocio jurídico o título otorgado por la dueña de la vivienda a la demandada ahora apelada, título que en todo caso afectaría de modo directo a ambas litigantes y por tanto la relación jurídico procesal está bien constituida. Como razona la SAP Madrid, Secc. 12ª, de 27 de febrero de 2014 dictada en un supuesto sustancialmente idéntico al presente, ' El hecho de que otras personas diferentes de los contratantes puedan tener algún tipo de interés en el resultado del litigio, no es motivo para considerarlas como litisconsortes pasivos necesarios, ya que al no ser parte del negocio jurídico que motiva la controversia, el efecto que el proceso produzca sobre el negocio jurídico objeto del mismo será un efecto indirecto o reflejo, que podrá suscitar el interés en el resultado del litigio, pero que no supone el efecto directo preciso para apreciar tal excepción, el cual, como se indicaba, cuando se trata de contratos o negocios jurídicos se circunscribe a los contratantes. Como indica, por todas, la STS de 10-10-2000 : 'No basta la existencia de un mero interés en el resultado del litigio para que haya de demandar a todos los que acrediten el mismo, pues es un resultado reflejo que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario - sentencias de 4 de octubre de 1989 , 26 de marzo de 1991 y 25 de febrero de 1992 -''. A ello cabe añadir que siendo la situación de precario de los ocupantes de la vivienda por mera tolerancia lo que determina el lanzamiento de éstos, resulta innecesario la llamada al proceso de todos y cada uno de ellos, máxime en el presente caso en que la demandada es madre de las otras dos ocupantes de la vivienda menores de edad y, como titular de la patria potestad, ostenta la representación legal de las mismas.

CUARTO.-Tampoco podemos acoger la inadecuación de procedimiento pues, a diferencia de la regulación contenida en la anterior ley procesal, dentro del ámbito del juicio verbal por precario se puede debatir con amplitud cuantas cuestiones se planteen y practicarse al efecto toda clase de pruebas, sin que quepa el planteamiento de cuestión compleja como motivo de oposición, como así resulta de la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 al declarar que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en los que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad'. Conforme a ello estos procesos no tienen naturaleza sumaria, produciendo la sentencia que en él se dicta efectos de cosa juzgada y por tanto todo lo referente a cuestiones complejas carece de sentido.

QUINTO.-La cuestión suscitada en casos como el presente de cesión a título gratuito del uso de la vivienda a un pariente por razón del matrimonio, en que se ha de determinar cuál es la calificación del título de ocupación del cónyuge que tiene atribuido el uso de la vivienda en virtud de resolución judicial que disuelve el vínculo y si es la correspondiente a un contrato de comodato o simple precario, ha sido polémica, si bien ésta ha quedado zanjada por doctrina jurisprudencial dictada por el Tribunal Supremo en Sentencias del Pleno de 14 y de 18 de enero de 2010, seguidas en Sentencias posteriores del Alto Tribunal . En este sentido, la primera de las citadas Sentencias declara que ' 2º Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 de diciembre de 2005 .[...] Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 de diciembre de 2005 , 30 de octubre y 13 y 14 de noviembre de 2008 y 30 de junio de 2009 ). La regla será, por tanto, que los derechos del propietario para recuperar el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el cónyuge que la ocupa; si se prueba la existencia de contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento'. Asimismo, entre las más recientes, la STS de 28 de abril de 2016 con cita de la anterior, también reitera la doctrina de la de 14 de julio de 2010 indicado que «[L]a atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir título jurídico hábil para justificar una posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas del matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posesión jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior a la que la situación de precario proporciona a la familia, puesto que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda».Por ello ante la ausencia de contrato u otro título otorgado por la actora que justificara la ocupación -lo que no ha sido siquiera alegado-, único supuesto en que conforme a la transcrita doctrina podría ser desestimada la pretensión, el motivo del recurso debe ser asimismo desestimado.

Por lo demás, no apreciamos sombra de fraude de ley en tanto quien demanda es la propietaria de la vivienda que en su día cedió el uso de la misma a su sobrino y familia, y no éste, y en la demanda se solicita el desalojo por lo que difícilmente se podrá concluir que la misma no tenga voluntad de que la demandada y sus hijas abandonen la vivienda, siendo por otra parte que la motivación que guía la interposición de la demanda carece de toda trascendencia.

SEXTO.-De cuanto antecede resulta la desestimación del recurso, lo que conlleva la imposición de las costas de la alzada a la apelante ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Magdalena contra la Sentencia dictada el día 15 de septiembre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado núm. 44 de Madrid en autos de Juicio Verbal de Desahucio núm. 229/15 de que dimana el presente rollo, y CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.