Sentencia CIVIL Nº 315/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 411/2016 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00315/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50297 42 1 2015 0021380

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000411 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000847 /2015

Recurrente: Diego

Procurador: MARINA SABADELL ARA

Abogado: EVA MARIA ZARO BECAS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Covadonga

Procurador: MARIA PILAR VICARIO DEL CAMPO

Abogado: MARIA-BLANCA MARTINEZ DEL CAMPO

SENTENCIA NUMERO: 315/2017

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a tres de mayo de dos mil diecisiete.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zaragoza, en los autos de divorcio nº 847/15, a los que ha correspondido el presenteROLLO DE APELACION NUMERO 411/16, siendo apelanteDON Diego ,representado por la Procuradora doña Marina Sabadell Ara y asistido por la Letrada Doña Eva María Zaro Becas, y apeladaDOÑA Covadonga ,representada por la Procuradora Doña María Pilar Vicario del Campo y asistida por la Letrada Doña Blanca Martínez del Campo, habiendo sido parte elMINISTERIO FISCAL, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 22 febrero 2016 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Queestimola demanda de divorcio interpuesta por D. Diego , representado por la Procuradora Dª Marina Sabadell Ara frente a Dª Covadonga yestimola demanda de divorcio acumulada a la anterior interpuesta por la Procuradora Dª Mª Pilar Vicario Del Campo en la representación acreditada de Dª Covadonga , contra D. Diego y en su virtud, debo declarar y declaro el divorcio y, por ende, la disolución del matrimonio formado por los cónyuges Dª Covadonga y D. Diego al existir causa legal para ello, que se regirá por las siguientes medidas:

1) La autoridad familiar en relación a los hijos de las partes Abelardo y Balbino se ejercerá de forma compartida entre ambos progenitores.

Ello supone que es necesaria la intervención de ambos progenitores, a título solo ejemplificativo, para las decisiones relativas a cambio de domicilio, la salida al extranjero de los hijo/a menor/es de edad, para las decisiones de adoctrinamiento de los hijos menores en una confesión religiosa o similar, para decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo y/o de domicilio del hijo/a menor/es de edad y posteriores traslados, y para cualquier tipo de intervención psicológica, quirúrgica o tratamiento médico no banal, esté o no cubierto por la Seguridad Social, naturalmente, todo ello fuera de supuestos de urgencia que sí requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por la vía mas rápida posible. Se impone también la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, sin que al respecto, tenga prioridad alguna el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los actos religiosos. Notificada fehacientemente al no custodio una decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entiende prestado éste tácitamente, si en un plazo de 15 días naturales siguientes a aquel, no lo rechaza. En caso de discrepancia, será necesaria la previa autorización judicial para llevar a cabo la decisión objeto de desencuentro. Ambos progenitores, sin distinción, tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijos, y a que se les facilite a los dos, toda la información académica y boletines de eva luación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo, como regla general los progenitores tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. En cuanto a comunicaciones telefónicas e información sobre los hijos, el progenitor custodio en cada momento como detentador de la guarda y cuidados diarios y permanentes del hijo/a menor/es de edad y como receptor de toda la información educativa y otro tipo del hijo/a menor/es de edad está en la obligación de comunicar al otro progenitor toda contingencia referente a su rendimiento, comportamiento escolar, etc., para aunar esfuerzos en orden a su buen desarrollo educativo y personal. Así, el custodio en cada momento debe informar al otro progenitor inmediatamente que tenga lugar algún hecho relevante en el cuidado del hijo/a menor/es de edad y de su patrimonio, que sólo el conozca. Los padres deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo.

2) Establecer una custodia compartida de los progenitores D. Diego y Dña. Covadonga respecto de los menores Abelardo y Balbino . La misma verificará por semanas, siendo la hora de entrega y recogida de los menores las 20.30 horas del domingo siendo el progenitor no custodio (o familiar próximo mayor de edad) quien los recoja en el domicilio del progenitor custodio donde se encontrarán los menores. Asimismo la madre podrá tener a los hijos (las semanas en que la custodia la tenga el padre) en su compañía la tarde de los miércoles o los jueves (se fijará de común acuerdo entre madre e hijos y a falta de ello la de los miércoles por el carácter mas central) desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas. Este mismo régimen se fija para el padre (las semanas en que la custodia la tenga la madre) en la tarde de los lunes o martes (se fijará de común acuerdo entre padre e hijos y a falta de ello la de los martes por el carácter mas central)

Durante los periodos vacacionales el régimen de visitas se suspende por el específico que seguidamente se indica lo que implicará que se reanude una vez terminados los periodos vacacionales el régimen de custodia en el mismo estado en que hubiere quedado antes del inicio del periodo vacacional.

El sistema de estancias de las menores durante los periodos vacacionales será el siguiente:

- Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y fiestas del Pilar: Comenzarán a la salida del último día del curso antes de comenzar las vacaciones y terminará el último día antes del comienzo de las clases a las 20.30 horas.

Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad, correspondiendo el primer período al tiempo comprendido entre el inicio de las vacaciones escolares y el 30 de diciembre a las 20.30 horas y el segundo período desde el 30 de diciembre a las 20.30 horas hasta el día del reinicio de la actividad escolar. Cada uno de estos períodos corresponderá a la estancia de las menores con uno de los progenitores. Los años impares corresponderá la primera mitad al padre y la segunda a la madre y a los años impares viceversa. Las recogidas y acompañamiento de los menores se llevarán a cabo en el domicilio de quien sea custodio en el momento de inicio del periodo (cuando no se lleven a cabo en el centro escolar).

Vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán por mitad desde el inicio de las vacaciones escolares hasta la finalización de las mismas. Los años impares corresponderá la primera mitad al padre y la segunda a la madre y a los años impares viceversa. Las recogidas y acompañamiento de los menores se llevarán a cabo en el domicilio de quien sea custodio en el momento de inicio del periodo (cuando no se lleven a cabo en el centro escolar).

Fiestas del Pilar se dividirán por mitad desde el inicio de las vacaciones escolares hasta la finalización de las mismas. Los años impares corresponderá la primera mitad al padre y la segunda a la madre y a los años impares viceversa. Las recogidas y acompañamiento de los menores se llevarán a cabo en el domicilio de quien sea custodio en el momento de inicio del periodo (cuando no se lleven a cabo en el centro escolar).

Vacaciones de verano: Se dividirán por quincenas, contando únicamente los meses de julio y agosto, de tal modo que el que disfrute la primera quincena de julio disfrutará de la primera quincena de agosto y quien disfrute de la segunda quincena de julio le corresponderá la segunda quincena de agosto.

Los días de inicio serán desde las 20.30 horas del 30 de junio hasta las 20.30 horas del día 15 de julio y desde las 20.30 horas del 15 de julio hasta las 20.30 horas del 31 de julio. Así mismo en el mes de agosto será desde las 20.30 horas del 31 de julio hasta las 20.30 horas del 15 de agoto y desde las 20.30 horas del 15 de agosto hasta las 20.30 horas del 31 de agosto. Las recogidas y acompañamiento de las menores se llevará a cabo en el domicilio de quien sea custodio en el momento de inicio del periodo (cuando no se lleven a cabo en el centro escolar).

- Cumpleaños, el día de cumpleaños de los hijos éstos lo pasarán con el progenitor a quien corresponda dado que la propuesta del señor Diego se considera que iría en perjuicio de los menores al tener que estar éstos de un lado para otro.

- Bodas, bautizos y comuniones de familiares directos, los menores estarán con el progenitor que tenga tales acontecimientos. En caso de tener ambos progenitores eventos el mismo día, tendrá preferencia el progenitor a quien le corresponda la custodia en ese momento.

Durante el tiempo en que los hijos estén con uno de los progenitores, el otro podrá tener contacto telefónico diario con ellos, contacto que se deberá realizar con una duración prudente y a unas horas no intempestivas que no afecten y actividad escolar o de esparcimiento que puedan tener con el progenitor con quien en ese momento se encuentren. De no mediar acuerdo se fija como momento prudente para ello entre las 20:30 y las 21:00 horas.

3) Se atribuye hasta el 5.02.2019 el uso del domicilio familiar ubicado en la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 de Zaragoza y su ajuar a Dña. Covadonga debiéndose hacer cargo ella de los suministros así como de los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios, mientras que el pago de los gastos inherentes a la propiedad corresponderán a quien la ostenta.

4) Cada progenitor se hará cargo de los gastos de mantenimiento diario de sus hijos mientras estén bajo su custodia, entendiéndose por tales entre otros los gastos de alimentación, higiene, vivienda y ropa de los hijos. Junto a ello D Diego deberá ingresar a la Sra. Covadonga una cantidad para la atención a estas necesidades de los hijos de 300 €/mes, debiendo ser hecha efectiva esta cantidad por el Sr. Diego mediante transferencia o ingreso en efectivo dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto se designe por la señora Covadonga . Esta cantidad será revalorizable automáticamente conforme a la elevación del IPC que publique el INE u Organismo oficial que pudiera sustituirle, tomando como base el presente mes.

Los gastos ordinarios adicionales y los extraordinarios necesarios de los hijos serán sufragados en un 60 % por parte del Sr Diego y en un 40 % por la Sra Covadonga , mientras que los no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a que lleguen los progenitores y en su defecto por aquel que haya decidido la realización del gasto. Por gastos extraordinarios necesarios se entienden, en todo caso (y entre otros cuya posible determinación es imposible por su carácter de extraordinarios) los sanitarios no cubiertos por sistema público de salud o seguro médico. En todo caso los gastos extraordinarios necesarios son aquellos imprevistos (y necesarios) que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole y cuyo variedad es tal que hace imposible su exacta determinación anticipada si bien se indica que no incluyen los de colegios - incluyendo todos los de inicio de curso - o cuidado diario de los hijos menores de edad.

Para la atención de los gastos ordinarios que van mas allá de las atenciones diarias antes mencionadas y de los gastos extraordinarios, se procederá a la apertura de una cuenta a nombre de los hijos y los progenitores en la que cada mes se ingresarán por el Sr Diego 100 € y por parte de la Sra Covadonga 60 € debiéndose ingresar estas cantidades en caso de ser el saldo inferior a 100 €.

5) No ha lugar a la fijación de una asignación compensatoria a favor de Dª Covadonga .

6) Respecto a los préstamos familiares contraídos constante matrimonio, su pago se efectuará conforme al título constitutivo de cada uno de ellos.

7) Se atribuye el uso de vehículo Citröen Picasso matrícula .... VLJ a la esposa, debiéndose hacer ella cargo de todos los gastos que ello comporte (incluso los inherentes a la propiedad pues aparece matriculado a su nombre)

Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.'

Y parte dispositiva del Auto de aclaración de fecha 30 de marzo de 2016 : 'Dispongo haber lugar a la rectificación del error material/complemento de la sentencia dictada por este Juzgado el pasado 22.02.2016 en los siguientes aspectos: 2) Establecer una custodia compartida de los progenitores D. Diego y Dña. Covadonga respecto de los menores Abelardo y Balbino . La misma verificará por semanas, siendo la hora de entrega y recogida de los menores las 20.30 horas del domingo siendo el progenitor no custodio (o familiar próximo mayor de edad) quien los recoja en el domicilio del progenitor custodio donde se encontrarán los menores. Asimismo la madre podrá tener a los hijos (las semanas en que la custodia la tenga el padre) en su compañía la tarde de los miércoles o los jueves (se fijará de común acuerdo entre madre e hijos y a falta de ello la de los miércoles por el carácter mas central) desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas. Este mismo régimen se fija para el padre (las semanas en que la custodia la tenga la madre) en la tarde de los lunes o martes (se fijará de común acuerdo entre padre e hijos y a falta de ello la de los martes por el carácter mas central).

Durante los periodos vacacionales el régimen de visitas se suspende por el específico que seguidamente se indica lo que implicará que se reanude una vez terminados los periodos vacacionales el régimen de custodia en el mismo estado en que hubiere quedado antes del inicio del periodo vacacional.

El sistema de estancias de los menores durante los periodos vacacionales será el siguiente:

- Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y fiestas del Pilar: Comenzarán a la salida del último día del curso antes de comenzar las vacaciones y terminará el último día antes del comienzo de las clases a las 20.30 horas.

Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad, correspondiendo el primer periodo al tiempo comprendido entre el inicio de las vacaciones escolares y el 30 de diciembre a las 20.30 horas y el segundo periodo desde el 30 de diciembre a las 20.30 horas hasta el día del reinicio de la actividad escolar. Cada uno de estos periodos corresponderá a la estancia de las menores con uno de los progenitores. Los años impares corresponderá la primera mitad al padre y la segunda a la madre y a los años pares viceversa. Las recogidas y acompañamiento de los menores se llevarán a cabo en el domicilio de quien sea custodio en el momento de inicio del periodo (cuando no se lleven a cabo en el centro escolar).

Vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán por mitad desde el inicio de las vacaciones escolares hasta la finalización de las mismas. Los años impares corresponderá la primera mitad al padre y la segunda a la madre y a los años pares viceversa. Las recogidas y acompañamiento de los menores se llevarán a cabo en el domicilio de quien sea custodio en el momento de inicio del periodo (cuando no se lleven a cabo en el centro escolar).

Fiestas del Pilar se dividirán por mitad desde el inicio de las vacaciones escolares hasta la finalización de las mismas, Loas años impares corresponderá la primera mitad al padre y la segunda a la madre y a los años pares viceversa. Las recogidas y acompañamiento de los menores se llevarán a cabo en el domicilio de quien sea custodio en el momento de inicio del periodo (cuando no se lleven a cabo en el centro escolar).

Vacaciones de verano: Se dividirán por quincenas, contando únicamente los meses de julio y agosto, de tal modo que el que disfrute la primera quincena de julio disfrutará de la primera quincena de agosto y quien disfrute de la segunda quincena de julio le corresponderá la segunda quincena de agosto. Los años impares corresponderán las primeras quincenas al padre y las segundas a la madre y a los años pares viceversa.

Los día de inicio serán desde las 20.30 horas del 30 de junio hasta las 20.30 horas del día 15 de julio y desde las 20.30 horas del 31 de julio hasta las 20.30 horas del 15 de agosto y desde las 20.30 horas del 15 de agosto hasta las 20.30 horas del 31 de agosto. Las recogidas y acompañamientos de las menores se llevará a cabo en el domicilio de quie3n sea custodio en el momento de inicio del periodo (cuando no se lleven a cabo en el centro escolar).

Cumpleaños, el día de cumpleaños de los hijos éstos lo pasarán con el progenitor a quien corresponda dado que la propuesta del señor Diego se considera que iría en perjuicio de los menores al tener que estar éstos de un lado para otro.

Bodas, bautizos y comuniones de familiares directos, los menores estarán con el progenitor que tenga tales acontecimientos. En caso de tener ambos progenitores eventos el mismo día, tendrá preferencia el progenitor a quien le corresponda la custodia en ese momento.

Durante el tiempo en que los hijos estén con uno de los progenitores, esotro podrá tener contacto telefónico diario con ellos, contacto que se deberá realizar con una duración prudente y a unas horas no intempestivas que no afecten y actividad escolar o de esparcimiento que puedan tener con el progenitor con quien en se momento se encuentren. De no mediar acuerdo se fija como momento prudente para ello entre las 20:30 y las 21:00 horas.

4) Cada progenitor se hará cargo de los gastos de mantenimiento diario de sus hijos mientras estén bajo su custodia, entendiéndose por tales entre otros los gastos de alimentación, higiene, vivienda y ropa de los hijos. Junto a ello D. Diego deberá ingresar a la Sra. Covadonga una cantidad para la atención a estas necesidades de los hijos de 300€/mes, debiendo ser hecha efectiva esta cantidad por el Sr. Diego mediante transferencia o ingreso en efectivo dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto se designe por la señora Covadonga . Esta cantidad será revalorizable automáticamente conforme a la elevación del IPC que publique el INE y Organismo oficial que pudiera sustituirle, tomando como base el presente mes.

Los gastos ordinarios adicionales y los extraordinarios necesarios de los hijos serán sufragados en un 60% por parte del Sr. Diego y en un 40% por la Sra. Covadonga , mientras que los no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a que lleguen los progenitores y en su defecto por aquel que haya decidido la realización del gasto. Por gastos extraordinarios necesarios se entiende, en todo caso (y entre otros cuya posible determinación es imposible por su carácter de extraordinarios) los sanitarios no cubiertos por sistema público de salud o segundo médico. En todo caso los gastos extraordinarios necesarios son aquellos imprevistos (y necesarios) que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole y cuya variedad es tal que hace imposible su exacta determinación anticipada si bien se indica que no incluyen los de colegios- incluyendo todos los de inicio de curso - o cuidado diario de los hijos menores de edad.

Para la atención de los gastos ordinarios que van más allá de las atenciones diarias antes mencionadas (entre los que se incluyen los de colegios- incluyendo todos los de inicio de curso) y de los gastos extraordinarios, se procederá ala apertura de una cuenta a nombre de los hijos y los progenitores en la que cada mes se ingresarán por el Sr. Diego 100€ y por parte de la Sra. Covadonga 60€ debiéndose ingresar estas condiciones en caso de ser el saldo inferior a 100€.'

SEGUNDO.- La representación de la parte actora presentó escrito de recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, presentando esta dentro de plazo el oportuno escrito de oposición.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 28 marzo 2017 para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el actor la sentencia dictada, suplicando su revocación parcial y 1.- Se fije en su favor un régimen de visitas adaptado a las circunstancias laborales de la madre, de modo que en la semana de custodia de esta, al menos dos tardes a la semana, coincidiendo con las que la Sra. Covadonga trabaje, los menores permanezcan con él desde la salida del colegio hasta las 21 horas, en que volverán al domicilio materno; 2.- Se deje sin efecto la pensión de alimentos de 300€ señalada a favor de los hijos, disponiéndose que cada progenitor se hará cargo de sus gastos cuando se encuentren bajo su custodia y que los extraordinarios se afrontarán por mitad; y 3.- Se atribuya al Sr. Diego el uso de la vivienda familiar y, caso de mantenerse su atribución a la demandada, se reduzca el periodo establecido, que será de un año como máximo.

SEGUNDO.-Dice el recurrente que la Sra. Covadonga trabaja dos tardes a la semana, que sus hijos - Abelardo , que cumplió 16 años el pasado 20 abril, y Balbino , que el 5 febrero cumplió 14- quedan solos, que los apoyos familiares con que cuenta son limitados -situación que se ha visto afectada con su cambio de empresa, en la que trabaja más tiempo-, y que Abelardo , que repite 2º curso de ESO, presenta un rendimiento deficitario y un comportamiento disruptivo, con incidentes en el colegio, ausencias y retrasos, todo ello con la influencia perjudicial que tal actitud pueda suponer para Balbino , situación en la que solicita que en la semana de custodia de la madre, coincidiendo con las tardes que la Sra. Covadonga trabaje, los menores permanezcan con él desde la salida del colegio hasta las 21 horas.

En el informe de la psicóloga se dice que ambos progenitores 'muestran u adecuado conocimiento de sus hijos y unos recursos personales adecuados para atender sus distintas necesidades, sin que en ninguno de ellos se haya detectado dejación de sus funciones parentales'; pero que si la edad de los menores lleva a una flexibilización de la frecuencia de las relaciones, no siendo razonable una delimitación estricta de los contactos intersemanales, el buen desarrollo de los adolescentes necesitan un control y seguimiento de su conducta, situación en la que, habida cuenta las circunstancias laborales de la madre y lo limitado de los apoyos de los que dispone, junto con la evolución escolar y social de los hijos, de Abelardo en particular -de Diego se dice que presenta un buen ajuste escolar y social-, es recomendable un ajuste en el sistema de relaciones familiares y que los menores permanezcan con su padre las tardes que la madre trabaje.

Al margen de que el desorden que el recurrente denuncia, en referencia particular al hijo mayor, le sea o no imputable a la madre, Abelardo , sin embargo, ha cumplido 16 años, y 14 Balbino , y a tales edades no parece aconsejable la imposición judicial y coactiva del régimen concreto que el padre solicita cara a los referidos días intersemanales, en contra posiblemente de la voluntad de los menores.

Razón por la que la medida en cuestión se deniega, sin perjuicio de lo que padre e hijos convengan.

TERCERO.-En cuanto a la contribución del actor a los gastos de sus hijos, en régimen de guarda y custodia compartida, el art 82.3 CDFA dispone que 'El Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia, y si es necesario fijará un pago periódico entre los mismos'.

Sostiene el actor que, vistos los ingresos de uno y otro progenitor y el uso de la vivienda familiar atribuido a la demandada, no hay razón que justifique el señalamiento a su cargo de una pensión de 300€ mensuales, debiendo hacerse cargo cada uno de los gastos de sus hijos mientras se encuentren bajo su custodia.

El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que, como señala la STS 21-9-16 , ha de estarse a las circunstancias personales de ambos progenitores, y el mismo 'no eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'. Y, siendo ello así, es el caso que en el de autos de la documentación aportada resulta que el Sr. Diego , jubilado al 85%, tuvo en 2014 unos ingresos de 1640€ mes (22.87,99€ + 2699,8/12) y en 2015 1382,11€ mensuales del INSS (1184,67€ por 14 pagas/12), mas los 298,60€ mensuales abonados por 'Prosegur', 1680,79€ en total; y que en julio de 2015 vendió una finca en proindiviso por la que percibió 57.000€, de los que ha quedado sin duda remanente tras el pago de 4700€ de impuestos y deudas anteriores por importe de 3000€, mas gastos de colegio y libros cuyo importe no aparece cuantificado. El Sr. Diego , que debió salir de la vivienda familiar y acudir al arrendamiento de otra, paga un alquiler de 360€ mensuales, mas gastos de comunidad.

La Sra. Covadonga , por su parte, tuvo en 2014 unos ingresos de 1057,28€ mensuales (12.687,78 + 346,35 + 346 devolución/12). En 2015 sus ingresos brutos fueron de 11.937,53€, con unas nominas variables, en función de la realización o no de horas extraordinarias, situadas en una media en torno a los 800€ mensuales.

El 1-2-16 'Onet España' asumió la relación laboral que la Sra. Covadonga tenia con 'Acciona' -contrato interino a tiempo parcial, con una jornada de 24 horas semanales-, manteniéndose aquella en unas retribuciones, variables, análogas en su media a las percibidas con anterioridad. Y tras la solicitud presentada el 6-9-16 le fue reconocida una prestación por desempleo con una base reguladora de 32,33€, a partir de 30-8-16 y por una duración máxima de 300 días, de los que devengó 33 en el periodo 30-8-16 al 2-10-16, fecha en que causó baja en la prestación citada por nueva colocación, es presumible que con ingresos del orden de los anteriormente percibidos.

Los hijos pagan en el colegio una cuota anual de 90€ cada uno, mas gastos de AMPA -35€ año- y desde el curso 2015/2016 una cuota anual de 150€ por hijo. Los documentos 9, 10 y 11 de la demanda reflejan diversos gastos por actividades extraescolares de Abelardo (ingles -46€ mes- y guitarra -21€-) y de Balbino (jota -31€- y piano -25€-).

Bajo tales condicionantes, muy superiores las percepciones del Sr. Diego , se mantiene el señalamiento de la pensión, con reducción de su importe a 200€ mensuales, y asimismo se mantienen los porcentajes que regirán la contribución al pago de los gastos extraordinarios necesarios.

CUARTO.-En lo que respecta al uso de la vivienda familiar -c/ CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 ., de Zaragoza- el art 81.1 CDFA dispone que 'En los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se atribuirá al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares'.

El Juez, de conformidad con ello, atribuye el uso cuestionado a la Sra. Covadonga por apreciar que es ella quien tiene una mayor dificultad para acceder a una vivienda (art. 81.1 CDFA), de un lado por la diferencias de ingresos entre ambos progenitores -vd anterior FJ- y, de otro, porque si la abuela materna tiene una a escasa distancia de la familiar, se trata de una vivienda de 49 m2, en la que habrían de vivir cinco personas, con las consiguientes dificultades de convivencia en tal superficie, acentuadas por la enfermedad de la abuela.

La atribución recurrida debe confirmarse, no viniendo impedida por la condición de usufructuario vitalicio del recurrente según lo dispuesto por su madre en su testamento, en el que también lo nombraba fiduciario para que la legase a los nietos de la testadora en el plazo de 15 años desde la apertura de la sucesión, pues, como señala el juzgador, tal atribución es un derecho ex lege, de carácter asistencial y constitución judicial, que apreciada en la beneficiaria la situación que lo justifica, grava al cónyuge titular del bien, sea a título de propietario o al de usufructuario, que en el caso se ve excluido en favor del otro de la posibilidad de usar la vivienda de la que es usufructuario, no siendo ni siquiera el criterio de la propiedad el que determine quién sea el que debe continuar en el uso de la cosa.

Y se confirma asimismo el tiempo de la atribución, según las mismas razones tenidas en cuenta por el Juzgador, no existiendo constancia, en contra de lo que afirma el recurrente, de que la Sra. Covadonga se traslade al domicilio de su supuesta pareja en las semanas en la que no es custodia de los menores.

QUINTO.-Estimado en parte el recurso y la demanda, no se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Diego contra DOÑA Covadonga y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 22 febrero 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zaragoza y complementada por auto de 30 marzo 2016 , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de reducirse a 200€ mensuales la pensión de alimentos señalada a cargo del Sr. Diego . Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la presente resolución, devuélvase a don Diego el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.