Sentencia CIVIL Nº 315/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1171/2021 de 27 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1711442120178066112

Recurso de apelación 1171/2021 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Olot (UPAD Civil 1)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 321/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1663000012117121

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Concepto: 1663000012117121

Parte recurrente/Solicitante: Braulio, ROSELL PROJECTS S.L

Procurador/a: Janina Juanola Coromina, Janina Juanola Coromina

Abogado/a: Ana Maria Pascual-Trenor Cordero Parte recurrida: ALGUER INVERSIONES DAC (abans CAIXABANK,SA)

Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer

Abogado/a: Alejandro Ingram Solis

SENTENCIA Nº 315/2022

Magistrados:Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones

Rebeca González Morajudo

Girona, 27 de abril de 2022

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Girona, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Olot a instancia de Braulio, ROSELL PROJECTS S.L contra ALGUER INVERSIONES DAC (antes CAIXABANK,SA) los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada el día 6.11.20 por el Sr. Juez del expresado Juzgado

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada, es del tenor literal siguiente:

' Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación

procesal de ROSELL PROJECTS S.L. y D. Braulio contra

ALGUER INVERSIONES DESIGNATED ACTIVITY COMPANY y, en

consecuencia, absuelvo a esta última de todas pretensiones aducidas en su

contra.

Se condena a la parte demandante al pago de las costas procesales..'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - Por providencia se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 27.4.22.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. REBECA GONZÁLEZ MORAJUDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en esta alzada.-

Planteó la representación procesal de D. Braulio, ROSELL PROJECTS S.L recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Olot en los autos de juicio ordinario nº 321/2017 -B.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en el ejercicio de la acción principal de nulidad por abusividad y subsidiariamente por no superar el control de incorporación y abuso de posición dominante respecto, ambas, de las clausulas suelo, intereses moratorios, afianzamiento solidario, gastos, comisión de apertura y comisión de excedidos, todo ello respecto del contrato de préstamo hipotecario de fecha 23.1.09 con restitución de cantidades derivada de dicha nulidad.

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, alegando como motivos de apelación los que siguen :

- De la incongruencia omisiva de la resolución apelada por no resolver sobre el ' abuso de posición dominante'.

- Error en la valoración de la prueba sobre la necesidad de aplicar la normativa tuitiva de consumidores y usuarios.

- Error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 217 de la lec, 5.1, 5.5 y 8 de la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC) sobre el resultado de la valoración de la prueba documental aportada y no impugnada de contrario y la testifical..

La parte apelada presentó oposición a la apelación de contrario y solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO:De los datos y antecedentes de interés para la resolución del recurso.-

La parte actora, la mercantil ROSSELL PROJECTS S.L, sociedad constituida ·por D. Braulio el 22 de febrero del 2005 y su administrador, el citado anteriormente suscribieron con 'Caixa d'Estalvis de Girona) hoy Caixabank S.A. prestamo hipotecario en fecha 23 de enero del 2009.

La mercantil suscribió el préstamo en la condición de prestataria y el Sr. Braulio en la condición de fiador solidario e hipotecante de dos fincas de su propiedad.

El importe del préstamo hipotecario objeto de autos alcanzó la cifra de 1.800.000€, con un plazo de pago de la deuda hasta el 31 de diciembre del 2018. (doc.14 de la demanda)

El objeto de dicho préstamo fue la refinanciación de anteriores pólizas de crédito de cuenta corriente impagadas de 1.200.000€ + 600.000€, suscritas por los hoy demandantes. ( doc.6 y 7 de la demanda).

El objeto social de 'ROSSELL PROJECTS S.L' es: 'la realización de toda clase de operaciones inmobiliarias, compraventa y permuta de fincas rústicas y urbanas, la urbanización de terrenos y ejecución de todo tipo de obras, la promoción y construcción de toda clase de edificaciones, su venta, explotación directa o cesión en arriendo'.

TERCERO:De la incongruencia omisiva.

Alega el recurrente, en primer lugar, que el juez a quo no ha resuelto a propósito de su petición de nulidad de clausulas del préstamo hipotecario, objeto de autos, por motivo de ' abuso de posición dominante'.

Revisada la sentencia recurrida, el motivo de apelación se desestima.

Veamos, no concurre el vicio de incongruencia omisiva en los términos antes detallados e infracción legal que se denuncia, por cuanto tal y como el juez a quo indicó en su auto denegando el complemento de sentencia peticionado, la resolución recurrida resuelve aludiendo a la falta de transgresión del principio de buena fe. Cierto es que no emplea literalmente los términos de ' abuso de posición dominante', pero, no cabe duda que se está refiriendo a ello cuando resuelve en el fundamento de derecho cuarto. Es más, el propio recurrente emplea dichos términos en la pagina nº 27 y ss de su demanda de modo acumulativo. Así dice textualmente: ' Sin embargo deliberadamente el Pleno de la Sala 1ª. del Tribunal Supremo, concluye

'obiter dictumb' que:

Solo cabe declarar la nulidad de una 'cláusula suelo' en préstamos hipotecarios con profesionales si ésta no supera el 'control ordinario de incorporación' -legibilidad y gramaticalidad-, o

Si la 'clausula' objeto de nulidad, fue impuesta en contra del ' Principio de buena fe contractual' (ex art. 1258 CC (Lec 1889,27) y /o 57 CCom ) en ejercicio de un abuso de la posición dominantedel predisponente de forma que comporte una regulación contraria a la legítima expectativa.

(i) en segundo lugar, cuando logren demostrar que la cláusula suelo fue impuesta en contra del principío de la buena fe contractual (ex art. 1258 CC y/o 57 CComJen ejercicio de un abuso de la posición dominante

CUARTO: De la condición de consumidor. Aplicación de la normativa tuitiva de consumidores y usuarios

A continuación, resulta necesario examinar el motivo de apelación relativo a si concurre en los demandantes la condición de consumidores.

En escritura pública del día 23.1.09, ya hemos dicho, consta la concesión de un préstamo de 1.800.000 euros a la mercantil actora que, como dicha parte reconoce, tenía como finalidad refinanciar dos pólizas anteriores concedidas a la propia empresa y su administrador. En dicha operación, son objeto de garantía hipotecaria, en devolución de la cantidad prestada, dos fincas del actor, administrador de la prestataria y que también asume la condición de fiador.

Dicho afianzamiento, clausula 18 del contrato refiere expresamente: ''DIVUITE.- El Sr. Braulio/1 fianra amb el deudor les obligaciones dimanants del presente contracte de credit, de manera que la CAL'.A GIRONA pugui dirigir-se indistintament contra el deutor o el fiador o tots ells, i amb renuncia expressa als beneficis d'excussió, ordre i divisió. Sense perjudici d'aquesta responsabilitat solidaria i de la personal i/.limitada, a 1'estipulació novena ha quedat concretada i constituida la garantía hipotecaria que directament asegura les obligacions contretes en aquest document'..

En el caso de autos, revisada la documental obrante en autos coincidimos con la conclusión alcanzada en la instancia en cuanto que la parte actora no ostenta la condición de consumidora. Damos por reproducida la cita legal y jurisprudencial de dicha sentencia, de sobra conocida por las partes y entendemos que el préstamo de 23 de enero de 2009 tenía por objeto la refinanciación de los dos préstamos anteriores de 2005 y 2007, los cuales iban destinados al ejercicio de la actividad empresarial o profesional de la entidad prestataria, ROSELL PROJECTS SL. De igual modo, el Sr. Braulio interviene en estos préstamos como avalista, y en el que es objeto de este procedimiento como fiador solidario.

El codemandante era el administrador único de la persona jurídica prestataria, por lo que su vinculación funcional con la actividad empresarial o profesional de

ROSELL PROJECTS SL es evidente.

Como ya hemos dicho, el administrador de una sociedad no es un mero cargo formal de ésta, sino que es uno de los cargos esenciales cuya función es la de dirigir la empresa, la llevanza de la contabilidad a través de la elaboración de las cuentas anuales, asegurarse del cumplimiento de la ley, realizar los pagos a la Administración Pública, pagos a la Seguridad Social, a los proveedores, a los prestamistas, conservación y custodia de los documentos exigidos por la ley, etc.

Por lo tanto, si una persona consta como administrador de una sociedad, aunque sea vocal del consejo de administración o administrador solidario tiene que cumplir con esas obligaciones, no pudiendo escudarse en que es un simple administrador formal o que tiene poca participación en la sociedad o nula intervención en el negocio de la empresa. La vinculación funcional del actor con la empresa es evidente y de ahí que no pueda afirmarse que ostente la condición de consumidor. A tal efecto resulta irrelevante que, como indica la recurrente, la póliza de crédito de fecha 23 de enero de 2009 hubiera servido para refinanciar a la compañía ROSSELL PROJECTS, S.L. pero también una operación personal de crédito al consumo del Sr. Braulio, pues éste es fiador de la final operación crediticia que es objeto de este pleito y , conforme la jurisprudencia por todos conocida representada por ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu), y ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras), concurren en su persona ( administrador único de la prestataria ) las circunstancias que permiten afirmar la existencia de vínculos funcionales entre el garante y el garantizado.

En virtud de todo lo expuesto no es posible la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores y, en consecuencia, debemos confirmar la desestimación de la acción de nulidad por abusividad basada en la misma.

QUINTO:Del error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 217 de la LEC , 5.1 , 5.5 y 8 de la ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC).

El último de los motivos de apelación se circunscribe al control de inclusión y de transparencia en las cláusulas contractuales con no consumidores.

La recurrente, en síntesis, entiende que, para el caso de no aceptarse la condición de consumidora y que no le es de aplicación la Ley de protección de consumidores y usuarios, de conformidad con la Ley de Condiciones de la contratación, se incumple esta normativa en la inclusión de la cláusula suelo y también de la clausula de afianzamiento del contrato, pues no fue informada de las mismas ni de sus consecuencias y a la vista de las negociaciones entre la partes, nunca hubo negociación sobre ellas , siendo incorporadas al contrato de forma sorpresiva e infringiendo las normas relativas a la buena fe contractual.

La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:

'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

A su vez, la Sentencia de Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:

'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-'.

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

'[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció:

'[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente'

[...]

'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.

Y, más adelante, tras excluir la posibilidad del control de transparencia o del contenido de las cláusulas contractuales con empresario o profesionales, señala lo siguiente:

QUINTO.- La buena fe como parámetro de interpretación contractual.

1.- Establecidas las conclusiones precedentes y vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; y 1141/2006, de 15 de noviembre ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, dado que en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

Para resolver el recurso y, en definitiva, la procedencia o no de la nulidad de las cláusulas impugnadas deberemos estar fundamentalmente a la propia escritura notarial. De la documentación aportada por la demandante es lógico deducir que existió una negociación en las condiciones del préstamo, especialmente, en cuanto al importe del préstamo, intereses remuneratorios y comisión de apertura. Que hubiera negociación de todas las condiciones no existe prueba que lo demuestre, pero la nulidad de una condición general no depende de si existe negociación, pues si la hubiera no sería una condición general, sino de la posibilidad de conocerlas y comprenderlas.

El adherente, sobre todo si es empresario o profesional, debe ser mínimamente diligente y que la información sobre la incorporación al contrato de condiciones generales debe ser relativa, pues, por un lado, el adherente tiene la obligación de consultar el contrato antes de firmarlo y leerlo y, por otro lado, el prestamista, aunque no siempre, emiteuna oferta vinculanteque contiene las principales características y condiciones del préstamo que autorizará posteriormente el notario, tales como el capital, el tipo de interés, las bonificaciones al mismo, la cuota que ha de pagar todos los meses y cómo puede variar ésta en función de la variación del tipo de interés que hayas pactado, las comisiones aplicables en caso de amortización anticipada, las comisiones en caso de impago, el interés de demora y una explicación detallada de los costes asociados a la operación del préstamo y los compromisos que se adquieren. De esta forma, el adherente puede conocer cuáles son las condiciones financieras del crédito. Y cuando la entidad prestamista quiere incorporar al contrato una cláusula suelo debe informar de ello, sin perjuicio de que el adherente profesional se informe de las condiciones que se le van a incorporar y de la trascendencia jurídica y económica que ello le va a suponer.

Pues bien, en primer lugar, en lo que concierne a las clausulas de:'intereses moratorios', 'cláusula de comisión por apertura', 'la cláusula de los gastos' y la 'cláusula de comisión de saldos excedidos', el recurrente se limita a pedir su nulidad por el control de incorporación pero sin especificar en concreto las circunstancias fácticas que deben llevar a dicha consecuencia respecto de las mismas, por consiguiente, debe confirmarse la desestimación de la instancia, también, en este extremo.

Es más, el documento nº 11 acompañado a la contestación y consistente en el correo electrónico que Caixa Girona envía a la parte actora , en fecha 2 de diciembre de 2008, un mes antes de la firma de la escritura de cuenta de crédito con garantía hipotecaria de fecha 23 de enero de 2009, que es objeto de autos, detalla las principales características y condiciones del préstamo que autorizará posteriormente el notario.

Así dice aquel:

'les condiciones del préstec hipotecari aprovades per la nostra comissió de riscos,

són les següents:

- Préstec Hipotecari d'import 1.800.000€

- Interés de sortida 6,60%

- Termini 120 mesos

- Carència 1 any

- Quota resultant : 22.148,32€

- Interès variable segons: EURIBOR 1 any 2 mesos entera + 1,50, primera revisió

01/12/2009.

- Periodicitat de revisió del tipus d'interès: Anual.

- Comissió Obertura: 1%

- Comissió Amportització Anticipada i Cancel·lació Anticipada: 0%.

- Comissió Subrogació: 0,50%

- Comissió Subrogació Altre entitat: 0,50%'

Respecto del resto de clausulas, suelo y afianzamiento, sí argumenta el recurrente de forma precisa indicando que tanto la cláusula de afianzamiento solidario, como la cláusula suelo fueron introducidas por la entidad bancaria de forma inadvertida.

La prueba practicada no corrobora las afirmaciones del recurrente.

En primer lugar, la prueba documental, -la realmente relevante a los efectos que nos ocupan- y, en particular, la escritura de cuenta de crédito con garantía hipotecaria de fecha 23 de enero de 2009, doc.14 , y que, como dice nuestra jurisprudencia, debe ser consultada y leida por el adherente antes de firmarla, advierte de estas dos clausulas de forma clara y comprensible.

En primer lugar, respecto de la denominada 'clausula suelo'aparece en mayúscula en la clausula Tercera Bis relativa al interés variable del préstamo, indicándose, reproducimos literal: ' LÍMITS A LA VARIACIÓ DEL TIPUS DÂ?INTERES':

Tipus d'interes minim aplicable: S'acorda i es pacta expresament que el credit objecte aquest contracte en cap cas meritará uninterés inferior al 4 per cent nominal,como a resultat de les successives revisions d' interés'

La redacción de la cláusula es clara y comprensible, cualquier persona profesional mínimamente informado conoce o puede conocer la trascendencia de la limitación de la variación del tipo de interés.

El Notario hizo constar a final de la escritura que se ha comprobado lo siguiente:

a) Que en la notaria estuvo la escritura a disposición del prestatario para su examen un proyecto de la presente escritura por un periodo superior a tres días.

b) Que no ha hay discrepancias sustanciales entre las cláusulas financieras que figuran en la Oferta Vinculante y las de la escritura. Es decir, hubo oferta vinculante porque el Notario la tuvo en su poder.

Con todo ello no existe duda que se cumple claramente la incorporación de la cláusula suelo en el contrato, que la parte prestamista estuvo en perfectas condiciones de conocerla antes de su incorporación y que su inclusión es clara y comprensible para un profesional mínimamente informado.

Finalmente, en lo que atañe a la clausula de afianzamiento, la escritura indica:

'DIVUITE.- El Sr. Braulio/1 fianra amb el deudor les obligaciones dimanants del presente contracte de credit, de manera que la CAL'.A GIRONA pugui dirigir-se indistintament contra el deutor o el fiador o tots ells, i amb renuncia expressa als beneficis d'excussió, ordre i divisió. Sense perjudici d'aquesta responsabilitat solidaria i de la personal i/.limitada, a 1'estipulació novena ha quedat concretada i constituida la garantía hipotecaria que directament asegura les obligacions contretes en aquest document'.

El subrayado es nuestro porque se indica un dato fundamental y es que el banco podía dirigirse indistintamente contra el fiador o el prestatario, lo que supone la explicación de la condición de fiador solidario del actor y lo que implica la renuncia al beneficio de orden y excusión.

En virtud de todo lo expuesto, el motivo de apelación se desestima.

SEXTO: De las costas de apelación.-

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto por la actora, si bien, atendiendo tanto a la condición de consumidor del apelante, como a la existencia de dudas de derecho que se derivan del planteamiento y resolución de la cuestión prejudicial por el TJUE y la posterior sentencia del Tribunal Supremo, consideramos que no deben imponerse las costas al recurrente, pese a la desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Braulio, ROSELL PROJECTS S.L contra la Sentencia de 6.11.20 dictada por elJuzgado Primera Instancia nº 1 de Olot en los autos de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma íntegramente con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña Rebeca González Morajudo.

En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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