Sentencia Civil Nº 315, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 2718/96 de 08 de Julio de 1998

Fundamentos

JUZGADO: la INSTANCIA No 2 DE RIBEIRA ROLLO: No 2718/96

N U M E R 0  315

La Coruña, a ocho de julio de mil novecientos noventa y ocho.

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituida por los Ilustrísimos Señores DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO-PRESIDENTE, DON LUIS BARRIENTOS MONGE, DOÑA ANGELES PEREZ VEGA, Magistrados, ha pronunciado

E N N 0 M B R E D E L R E Y

la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación civil nª 2718/96, procedente del Juzgado de 14 Instancia nª 2 de Ribeira, con el nª 186/95,' sobre Juicio de Menor cuantía, entre partes, de una y como demandantes apelantes DON ABELARDO A y DOÑA MARIA DOLORES M, representado por el Procurador Sr. Santiago Zarco y defendido por el Letrado Sr. Pérez Morales, y de otra y como demandados apelados DON RICARDO M, DOÑA DOLORES P, DON TOMAS ANTONIO M y DOÑA DIGNA A, representado por el Procurador Sr. Pardo Fabeiro y defendido por el Letrado Sr. M6jica Gotti. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA ANGELES PEREZ VEGA.

A N T E C E D E N T E S

PRIMERO.- En dichos autos y con fecha 23-9-96 se

 dict6 sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue: ''FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procuarador Sr. Villar Trillo, a nombre y representación de D. Abelardo A y DI María Dolores M, debo condenar .y condeno a D. Ricardo M a que rinda, en ejecución de sentencia, cuenta de los gastos efectuados por mandato de los actores en la construcción, permisos y otras diligencias como arrendamientos, etc, del edificio construido por éstos en el hoy número 4, municipio de Ribeira. Y debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta en cuanto a las demás pretensiones de los actores, absolviendo a los demandados D. Ricardo M, Dº Dolores P, D. Tomás Antonio M y Dº Digna A, representados por el Procurador Sr. Peleteiro Bandín, de las pretensiones contra ellos deducidos. Todo ello declarando las costas a cargo de cada una de las partes las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.''.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del los demandantes, que le fue admitido en ambos efectos y previos los oportunos emplazamientos de las partes se elevaron las actuaciones a esta Superioridad, ante la que comparecieron en tiempo y forma las partes y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 7-7-98, fecha en la que tuvo lugar con la asistencia de las partes, que solicitaron se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas pretensiones.

TERCERO.- En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

F U N D A M E N T 0 S J U R I D 1 C 0 S

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la sentencia dictada en primera instancia que estima en parte la demanda interpuesta, solicitando en el acto de la vista la revocación parcial de la misma, reproduciendo, básicamente, los argumentos vertidos en el escrito de demanda.

Para la adecuada resolución del presente supuesto que en esta alzada se somete a consideración de esta Sala, debemos partir de una serie de datos fácticos que han resultado acreditados en virtud de las pruebas practicadas obrantes en las actuaciones.

 Así tenemos que, en documento privado de fecha 20 de marzo de 1980, Dolores P en calidad de propietaria de la vivienda y finca en la que habita ''cede en herencia'' a su hija, Mª Dolores M casada con Abelardo A, ahora apelantes, el solar que forma parte de la casa en la que habita. Este solar tiene un frente de 10,00 m. a la carretera de Moldes, lugar de VilarPalmeira y un fondo de 20 m. con una superficie de 200 metros cuadrados y en el que se pretende construir una edificación para M Dolores M y su marido Abelardo A (Folio 80); Dolores P reconoce como suya la firma obrante en el documento y el contenido del mismo al declarar como testigo.

Con base en este documento privado, los actores construyeron en los años 1980-1982, sobre el referido solar, un edificio compuesto de sótano, planta baja, dos pisos altos y ático, sufragando ambos el importe total de la construcción, según el finiquito de obra de 16 de septiembre de 1982 en  que figuran por una parte, Emilio T como contratista y Ricardo M, padre de la actora, que se encargaba de la vigilancia de las obras y de efectuar los distintos pagos por cuenta de los apelantes al encontrarse éstos en el extranjero.

El día 23 de diciembre de 1985, Ricardo M y su esposa Dolores P otorgan escritura pública de segregación, compraventa y declaración de obra nueva y donación, en la que se hace constar que Dolores P es dueña de la parcela que en ella se describe y que de ella segrega una porción de 130 metros cuadrados situada en la esquina Sur-Oeste de la finca matriz, cuyos linderos son: Norte, resto de la finca matriz, Sur carretera de Palmeira a Moldes y Oeste campo de los deportes ... 11 y sobre esta parcela segregada los esposos construyen un sótano, ocupando la superficie total, esto es, los 130 metros cuadrados y Dolores vende a su esposo la parcela segregada y donan a su hija, la ahora apelante, un derecho de vuelo sobre la obra nueva declarada''. Los demandados no han apartado ni proyecto de obra, ni licencia municipal, ni facturas de compra de los materiales empleados en la construcción del referido sótano, etc.

Con fecha 7 de agosto de 1990 mediante escritura pública, Ricardo M y Dolores P venden a su hijo Tomás Antonio el sótano construido sobre la parcela segregada. No hay constancia de que en esta compraventa haya mediado precio.

En el mes de julio de 1991, el hijo, Tomás Antonio procedió a cerrar el hueco donde se encuentran los contenedores del agua de la vivienda y el hueco de acceso al sótano también fue tapiado con ladrillos quedando, de esta forma, aislado el referido sótano e impidiendo toda comunicación con él desde la planta baja del edificio. Asimismo, como se observa en las fotografías aportadas y  reconocidas testificalmente, se abrió una puerta lateral situada a la derecha de la fachada del edificio para comunicar el sótano con el exterior.

A partir, pues, de las escrituras públicas de 23-12-85 7-8-90, los apelados pretenden atribuirse la propiedad del citado sótano.

El recurso debe ser estimado y en consecuencia, procede la revocación parcial de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Esclarecedor de los hechos es el informe pericial obrante a los folios 173 a 175 de las actuaciones, en el punto 1) de dicho informe se señala: ''Todo el edificio, compuesto de planta de sótano, planta baja y plantas altas comprenden una sola obra, no observándose ningún indicio que indique que la obra se haya hecho en varias fases o que resulte de la unión de varios edificios''. Por lo que, las escrituras públicas anteriormente referidas carecen de objeto, siendo por tanto nulas puesto que, el sótano al que aluden no se construyó en un momento anterior ni posterior al resto del edificio con el que forma un todo.

Es asimismo concluyente el perito a la hora de ratificar las obras ilícitamente ejecutadas por los apelados en el edificio construido por los actores y al respecto indica: ''El cuadro de contadores del edificio se localiza en el portal de acceso a las viviendas en la planta baja del edificio, encontrándose ubicado en una pequeña cabina debajo de las escaleras, está cerrado en su parte posterior con un tabique de ladrillo sin rematar, que lo separa de la anteriormente mencionada escalera de acceso al sótano... existe una rampa de escalera que se encuentra tapiada con fabrica de ladrillo y que comunicarla con el sótano.

En la derecha de la fachada principal del edificio existe una puerta de diseño distinto y tamaño más pequeño que las dos anteriores y por la que se accede, por medio de una rampa de escaleras al sótano ... Se observa que en el hueco que hay en el forjado para acceso al sótano desde el exterior, la solución constructiva no es correcta... También se aprecia en el acabado del recreado de la puerta exterior, jambas y dinteles, un mal acabado de éstos, observándose piezas mal cortadas y desplomes y desvíos en las esquinas, as! como azulejos colocados en el dintel, de distinto dibujo que el resto de la fachada; cosas que no ocurren en las otras dos puertas de esta fachada

TERCERO.- Sentado lo anterior, hemos de centrarnos, con exclusividad, en la aplicación o no al supuesto de autos del art. 361 del Código Civil, para lo que es indispensable partir del dato incontrovertible de que el edificio, en su conjunto, se construyó a costa de los actores apelantes en terreno ajeno y con buena fe

 Al respecto el art. 361 del Código Civil dispone textualmente: ''El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los arts. 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno y al que sembró, la renta correspondiente.

La doctrina del Tribunal Supremo viene declarando que -'el art. 361 concede al propietario del terreno donde se construye un derecho de opción entre adquirir lo construido abonando el importe de los materiales u obligar al edificante a que le abone el valor del terreno con la consiguiente adquisición por éste de la propiedad'' (STS 15-7-81), "A tenor del art. 361 del Código Civil el dueño de la finca en que se edificare ... de buena fe por tercero ostenta un derecho potestativo para optar, bien por aplicar el principio de accesión haciendo suya la obra, previa indemnización ordenada en los arts. 453 y 454 (abono al edificante de los gastos necesarios, útiles e incluso los de lujo y recreo) o la segunda alternativa es la enajenación del suelo y su adquisición por el constructor'' (STS 24-1-82, entre otras).

Todo ello sin olvidar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han insistido en destacar la buena fe como presupuesto inexcusable para la aplicación del art. 361. La jurisprudencia de nuestro Trib. Supremo es categórica y unánime al configurar tal exigencia como fundamental y decisiva para la aplicación de la norma; y en este sentido podemos afirmar que, buen fe es cuando el constructor cree que su titulo le faculta para construir, como ocurre en este caso, en el que los apelantes confiados en que el documento privado otorgado por Dolores P suponía la transmisión gratuita de la propiedad del terreno, construyeron sobre el mismo el edificio objeto de esta litis pues, en dicho documento no se señalaba precio, tan sólo figuran las palabras leído en herencia''. Y esa es la buena fe que la Jurisprudencia describe como ignorancia o desconocimiento de que el terreno es ajeno (STS 1-2-79), puntualizando además, el propio Trib. Supremo que ,en principio se presume (STS 15-7-81 y 28-5-85).

En consecuencia con lo expuesto esta Sala entiende que, en fase de ejecución de sentencia se Eligiera, precisamente, el precio que los actores, ahora apelantes, deberán abonar a Dolores P por el solar en el que está edificada la construcción objeto de esta litis, accediendo así definitivamente a la plena propiedad del terreno sobre el que se construyó el edificio.

CUARTO.- Por todo lo expuesto y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto procede la revocación parcial de la sentencia dictada en primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación.

F A L L A M 0 S

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n- 2 de Ribeira, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma y en su lugar dictamos otra por la que declaramos nulos los negocios jurídicos contenidos en las escrituras públicas de 23 de diciembre de 1985 y 7 de agosto de 1990; el sótano de la edificación objeto de la litis forma parte integrante de la edificación y pertenecerá en propiedad a los actores una vez abonado a Dolores P el precio de dicho terreno fijado pericialmente; deberá ser demolido, a costa de los demandados, el tabique que tapia la puerta que da acceso al sótano; en cuanto a la construcción de la rampa y escaleras, rompimiento de fachada y apertura de puerta en la fachada del edificio, estas obras serán demolidas y repuestas las cosas a su estado primitivo, por cuenta de los demandados. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

JUZGADO: la INSTANCIA No 2 DE RIBEIRA ROLLO: No 2718/96

N U M E R 0  315

La Coruña, a ocho de julio de mil novecientos noventa y ocho.

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituida por los Ilustrísimos Señores DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO-PRESIDENTE, DON LUIS BARRIENTOS MONGE, DOÑA ANGELES PEREZ VEGA, Magistrados, ha pronunciado

E N N 0 M B R E D E L R E Y

la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación civil nª 2718/96, procedente del Juzgado de 14 Instancia nª 2 de Ribeira, con el nª 186/95,' sobre Juicio de Menor cuantía, entre partes, de una y como demandantes apelantes DON ABELARDO A y DOÑA MARIA DOLORES M, representado por el Procurador Sr. Santiago Zarco y defendido por el Letrado Sr. Pérez Morales, y de otra y como demandados apelados DON RICARDO M, DOÑA DOLORES P, DON TOMAS ANTONIO M y DOÑA DIGNA A, representado por el Procurador Sr. Pardo Fabeiro y defendido por el Letrado Sr. M6jica Gotti. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA ANGELES PEREZ VEGA.

A N T E C E D E N T E S

PRIMERO.- En dichos autos y con fecha 23-9-96 se

 dict6 sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue: ''FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procuarador Sr. Villar Trillo, a nombre y representación de D. Abelardo A y DI María Dolores M, debo condenar .y condeno a D. Ricardo M a que rinda, en ejecución de sentencia, cuenta de los gastos efectuados por mandato de los actores en la construcción, permisos y otras diligencias como arrendamientos, etc, del edificio construido por éstos en el hoy número 4, municipio de Ribeira. Y debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta en cuanto a las demás pretensiones de los actores, absolviendo a los demandados D. Ricardo M, Dº Dolores P, D. Tomás Antonio M y Dº Digna A, representados por el Procurador Sr. Peleteiro Bandín, de las pretensiones contra ellos deducidos. Todo ello declarando las costas a cargo de cada una de las partes las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.''.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del los demandantes, que le fue admitido en ambos efectos y previos los oportunos emplazamientos de las partes se elevaron las actuaciones a esta Superioridad, ante la que comparecieron en tiempo y forma las partes y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 7-7-98, fecha en la que tuvo lugar con la asistencia de las partes, que solicitaron se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas pretensiones.

TERCERO.- En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

F U N D A M E N T 0 S J U R I D 1 C 0 S

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la sentencia dictada en primera instancia que estima en parte la demanda interpuesta, solicitando en el acto de la vista la revocación parcial de la misma, reproduciendo, básicamente, los argumentos vertidos en el escrito de demanda.

Para la adecuada resolución del presente supuesto que en esta alzada se somete a consideración de esta Sala, debemos partir de una serie de datos fácticos que han resultado acreditados en virtud de las pruebas practicadas obrantes en las actuaciones.

 Así tenemos que, en documento privado de fecha 20 de marzo de 1980, Dolores P en calidad de propietaria de la vivienda y finca en la que habita ''cede en herencia'' a su hija, Mª Dolores M casada con Abelardo A, ahora apelantes, el solar que forma parte de la casa en la que habita. Este solar tiene un frente de 10,00 m. a la carretera de Moldes, lugar de VilarPalmeira y un fondo de 20 m. con una superficie de 200 metros cuadrados y en el que se pretende construir una edificación para M Dolores M y su marido Abelardo A (Folio 80); Dolores P reconoce como suya la firma obrante en el documento y el contenido del mismo al declarar como testigo.

Con base en este documento privado, los actores construyeron en los años 1980-1982, sobre el referido solar, un edificio compuesto de sótano, planta baja, dos pisos altos y ático, sufragando ambos el importe total de la construcción, según el finiquito de obra de 16 de septiembre de 1982 en  que figuran por una parte, Emilio T como contratista y Ricardo M, padre de la actora, que se encargaba de la vigilancia de las obras y de efectuar los distintos pagos por cuenta de los apelantes al encontrarse éstos en el extranjero.

El día 23 de diciembre de 1985, Ricardo M y su esposa Dolores P otorgan escritura pública de segregación, compraventa y declaración de obra nueva y donación, en la que se hace constar que Dolores P es dueña de la parcela que en ella se describe y que de ella segrega una porción de 130 metros cuadrados situada en la esquina Sur-Oeste de la finca matriz, cuyos linderos son: Norte, resto de la finca matriz, Sur carretera de Palmeira a Moldes y Oeste campo de los deportes ... 11 y sobre esta parcela segregada los esposos construyen un sótano, ocupando la superficie total, esto es, los 130 metros cuadrados y Dolores vende a su esposo la parcela segregada y donan a su hija, la ahora apelante, un derecho de vuelo sobre la obra nueva declarada''. Los demandados no han apartado ni proyecto de obra, ni licencia municipal, ni facturas de compra de los materiales empleados en la construcción del referido sótano, etc.

Con fecha 7 de agosto de 1990 mediante escritura pública, Ricardo M y Dolores P venden a su hijo Tomás Antonio el sótano construido sobre la parcela segregada. No hay constancia de que en esta compraventa haya mediado precio.

En el mes de julio de 1991, el hijo, Tomás Antonio procedió a cerrar el hueco donde se encuentran los contenedores del agua de la vivienda y el hueco de acceso al sótano también fue tapiado con ladrillos quedando, de esta forma, aislado el referido sótano e impidiendo toda comunicación con él desde la planta baja del edificio. Asimismo, como se observa en las fotografías aportadas y  reconocidas testificalmente, se abrió una puerta lateral situada a la derecha de la fachada del edificio para comunicar el sótano con el exterior.

A partir, pues, de las escrituras públicas de 23-12-85 7-8-90, los apelados pretenden atribuirse la propiedad del citado sótano.

El recurso debe ser estimado y en consecuencia, procede la revocación parcial de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Esclarecedor de los hechos es el informe pericial obrante a los folios 173 a 175 de las actuaciones, en el punto 1) de dicho informe se señala: ''Todo el edificio, compuesto de planta de sótano, planta baja y plantas altas comprenden una sola obra, no observándose ningún indicio que indique que la obra se haya hecho en varias fases o que resulte de la unión de varios edificios''. Por lo que, las escrituras públicas anteriormente referidas carecen de objeto, siendo por tanto nulas puesto que, el sótano al que aluden no se construyó en un momento anterior ni posterior al resto del edificio con el que forma un todo.

Es asimismo concluyente el perito a la hora de ratificar las obras ilícitamente ejecutadas por los apelados en el edificio construido por los actores y al respecto indica: ''El cuadro de contadores del edificio se localiza en el portal de acceso a las viviendas en la planta baja del edificio, encontrándose ubicado en una pequeña cabina debajo de las escaleras, está cerrado en su parte posterior con un tabique de ladrillo sin rematar, que lo separa de la anteriormente mencionada escalera de acceso al sótano... existe una rampa de escalera que se encuentra tapiada con fabrica de ladrillo y que comunicarla con el sótano.

En la derecha de la fachada principal del edificio existe una puerta de diseño distinto y tamaño más pequeño que las dos anteriores y por la que se accede, por medio de una rampa de escaleras al sótano ... Se observa que en el hueco que hay en el forjado para acceso al sótano desde el exterior, la solución constructiva no es correcta... También se aprecia en el acabado del recreado de la puerta exterior, jambas y dinteles, un mal acabado de éstos, observándose piezas mal cortadas y desplomes y desvíos en las esquinas, as! como azulejos colocados en el dintel, de distinto dibujo que el resto de la fachada; cosas que no ocurren en las otras dos puertas de esta fachada

TERCERO.- Sentado lo anterior, hemos de centrarnos, con exclusividad, en la aplicación o no al supuesto de autos del art. 361 del Código Civil, para lo que es indispensable partir del dato incontrovertible de que el edificio, en su conjunto, se construyó a costa de los actores apelantes en terreno ajeno y con buena fe

 Al respecto el art. 361 del Código Civil dispone textualmente: ''El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los arts. 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno y al que sembró, la renta correspondiente.

La doctrina del Tribunal Supremo viene declarando que -'el art. 361 concede al propietario del terreno donde se construye un derecho de opción entre adquirir lo construido abonando el importe de los materiales u obligar al edificante a que le abone el valor del terreno con la consiguiente adquisición por éste de la propiedad'' (STS 15-7-81), "A tenor del art. 361 del Código Civil el dueño de la finca en que se edificare ... de buena fe por tercero ostenta un derecho potestativo para optar, bien por aplicar el principio de accesión haciendo suya la obra, previa indemnización ordenada en los arts. 453 y 454 (abono al edificante de los gastos necesarios, útiles e incluso los de lujo y recreo) o la segunda alternativa es la enajenación del suelo y su adquisición por el constructor'' (STS 24-1-82, entre otras).

Todo ello sin olvidar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han insistido en destacar la buena fe como presupuesto inexcusable para la aplicación del art. 361. La jurisprudencia de nuestro Trib. Supremo es categórica y unánime al configurar tal exigencia como fundamental y decisiva para la aplicación de la norma; y en este sentido podemos afirmar que, buen fe es cuando el constructor cree que su titulo le faculta para construir, como ocurre en este caso, en el que los apelantes confiados en que el documento privado otorgado por Dolores P suponía la transmisión gratuita de la propiedad del terreno, construyeron sobre el mismo el edificio objeto de esta litis pues, en dicho documento no se señalaba precio, tan sólo figuran las palabras leído en herencia''. Y esa es la buena fe que la Jurisprudencia describe como ignorancia o desconocimiento de que el terreno es ajeno (STS 1-2-79), puntualizando además, el propio Trib. Supremo que ,en principio se presume (STS 15-7-81 y 28-5-85).

En consecuencia con lo expuesto esta Sala entiende que, en fase de ejecución de sentencia se Eligiera, precisamente, el precio que los actores, ahora apelantes, deberán abonar a Dolores P por el solar en el que está edificada la construcción objeto de esta litis, accediendo así definitivamente a la plena propiedad del terreno sobre el que se construyó el edificio.

CUARTO.- Por todo lo expuesto y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto procede la revocación parcial de la sentencia dictada en primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación.

F A L L A M 0 S

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n- 2 de Ribeira, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma y en su lugar dictamos otra por la que declaramos nulos los negocios jurídicos contenidos en las escrituras públicas de 23 de diciembre de 1985 y 7 de agosto de 1990; el sótano de la edificación objeto de la litis forma parte integrante de la edificación y pertenecerá en propiedad a los actores una vez abonado a Dolores P el precio de dicho terreno fijado pericialmente; deberá ser demolido, a costa de los demandados, el tabique que tapia la puerta que da acceso al sótano; en cuanto a la construcción de la rampa y escaleras, rompimiento de fachada y apertura de puerta en la fachada del edificio, estas obras serán demolidas y repuestas las cosas a su estado primitivo, por cuenta de los demandados. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

JUZGADO: la INSTANCIA No 2 DE RIBEIRA ROLLO: No 2718/96

N U M E R 0  315

La Coruña, a ocho de julio de mil novecientos noventa y ocho.

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituida por los Ilustrísimos Señores DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO-PRESIDENTE, DON LUIS BARRIENTOS MONGE, DOÑA ANGELES PEREZ VEGA, Magistrados, ha pronunciado

E N N 0 M B R E D E L R E Y

la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación civil nª 2718/96, procedente del Juzgado de 14 Instancia nª 2 de Ribeira, con el nª 186/95,' sobre Juicio de Menor cuantía, entre partes, de una y como demandantes apelantes DON ABELARDO A y DOÑA MARIA DOLORES M, representado por el Procurador Sr. Santiago Zarco y defendido por el Letrado Sr. Pérez Morales, y de otra y como demandados apelados DON RICARDO M, DOÑA DOLORES P, DON TOMAS ANTONIO M y DOÑA DIGNA A, representado por el Procurador Sr. Pardo Fabeiro y defendido por el Letrado Sr. M6jica Gotti. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA ANGELES PEREZ VEGA.

A N T E C E D E N T E S

PRIMERO.- En dichos autos y con fecha 23-9-96 se

 dict6 sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue: ''FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procuarador Sr. Villar Trillo, a nombre y representación de D. Abelardo A y DI María Dolores M, debo condenar .y condeno a D. Ricardo M a que rinda, en ejecución de sentencia, cuenta de los gastos efectuados por mandato de los actores en la construcción, permisos y otras diligencias como arrendamientos, etc, del edificio construido por éstos en el hoy número 4, municipio de Ribeira. Y debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta en cuanto a las demás pretensiones de los actores, absolviendo a los demandados D. Ricardo M, Dº Dolores P, D. Tomás Antonio M y Dº Digna A, representados por el Procurador Sr. Peleteiro Bandín, de las pretensiones contra ellos deducidos. Todo ello declarando las costas a cargo de cada una de las partes las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.''.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del los demandantes, que le fue admitido en ambos efectos y previos los oportunos emplazamientos de las partes se elevaron las actuaciones a esta Superioridad, ante la que comparecieron en tiempo y forma las partes y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 7-7-98, fecha en la que tuvo lugar con la asistencia de las partes, que solicitaron se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas pretensiones.

TERCERO.- En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

F U N D A M E N T 0 S J U R I D 1 C 0 S

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la sentencia dictada en primera instancia que estima en parte la demanda interpuesta, solicitando en el acto de la vista la revocación parcial de la misma, reproduciendo, básicamente, los argumentos vertidos en el escrito de demanda.

Para la adecuada resolución del presente supuesto que en esta alzada se somete a consideración de esta Sala, debemos partir de una serie de datos fácticos que han resultado acreditados en virtud de las pruebas practicadas obrantes en las actuaciones.

 Así tenemos que, en documento privado de fecha 20 de marzo de 1980, Dolores P en calidad de propietaria de la vivienda y finca en la que habita ''cede en herencia'' a su hija, Mª Dolores M casada con Abelardo A, ahora apelantes, el solar que forma parte de la casa en la que habita. Este solar tiene un frente de 10,00 m. a la carretera de Moldes, lugar de VilarPalmeira y un fondo de 20 m. con una superficie de 200 metros cuadrados y en el que se pretende construir una edificación para M Dolores M y su marido Abelardo A (Folio 80); Dolores P reconoce como suya la firma obrante en el documento y el contenido del mismo al declarar como testigo.

Con base en este documento privado, los actores construyeron en los años 1980-1982, sobre el referido solar, un edificio compuesto de sótano, planta baja, dos pisos altos y ático, sufragando ambos el importe total de la construcción, según el finiquito de obra de 16 de septiembre de 1982 en  que figuran por una parte, Emilio T como contratista y Ricardo M, padre de la actora, que se encargaba de la vigilancia de las obras y de efectuar los distintos pagos por cuenta de los apelantes al encontrarse éstos en el extranjero.

El día 23 de diciembre de 1985, Ricardo M y su esposa Dolores P otorgan escritura pública de segregación, compraventa y declaración de obra nueva y donación, en la que se hace constar que Dolores P es dueña de la parcela que en ella se describe y que de ella segrega una porción de 130 metros cuadrados situada en la esquina Sur-Oeste de la finca matriz, cuyos linderos son: Norte, resto de la finca matriz, Sur carretera de Palmeira a Moldes y Oeste campo de los deportes ... 11 y sobre esta parcela segregada los esposos construyen un sótano, ocupando la superficie total, esto es, los 130 metros cuadrados y Dolores vende a su esposo la parcela segregada y donan a su hija, la ahora apelante, un derecho de vuelo sobre la obra nueva declarada''. Los demandados no han apartado ni proyecto de obra, ni licencia municipal, ni facturas de compra de los materiales empleados en la construcción del referido sótano, etc.

Con fecha 7 de agosto de 1990 mediante escritura pública, Ricardo M y Dolores P venden a su hijo Tomás Antonio el sótano construido sobre la parcela segregada. No hay constancia de que en esta compraventa haya mediado precio.

En el mes de julio de 1991, el hijo, Tomás Antonio procedió a cerrar el hueco donde se encuentran los contenedores del agua de la vivienda y el hueco de acceso al sótano también fue tapiado con ladrillos quedando, de esta forma, aislado el referido sótano e impidiendo toda comunicación con él desde la planta baja del edificio. Asimismo, como se observa en las fotografías aportadas y  reconocidas testificalmente, se abrió una puerta lateral situada a la derecha de la fachada del edificio para comunicar el sótano con el exterior.

A partir, pues, de las escrituras públicas de 23-12-85 7-8-90, los apelados pretenden atribuirse la propiedad del citado sótano.

El recurso debe ser estimado y en consecuencia, procede la revocación parcial de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Esclarecedor de los hechos es el informe pericial obrante a los folios 173 a 175 de las actuaciones, en el punto 1) de dicho informe se señala: ''Todo el edificio, compuesto de planta de sótano, planta baja y plantas altas comprenden una sola obra, no observándose ningún indicio que indique que la obra se haya hecho en varias fases o que resulte de la unión de varios edificios''. Por lo que, las escrituras públicas anteriormente referidas carecen de objeto, siendo por tanto nulas puesto que, el sótano al que aluden no se construyó en un momento anterior ni posterior al resto del edificio con el que forma un todo.

Es asimismo concluyente el perito a la hora de ratificar las obras ilícitamente ejecutadas por los apelados en el edificio construido por los actores y al respecto indica: ''El cuadro de contadores del edificio se localiza en el portal de acceso a las viviendas en la planta baja del edificio, encontrándose ubicado en una pequeña cabina debajo de las escaleras, está cerrado en su parte posterior con un tabique de ladrillo sin rematar, que lo separa de la anteriormente mencionada escalera de acceso al sótano... existe una rampa de escalera que se encuentra tapiada con fabrica de ladrillo y que comunicarla con el sótano.

En la derecha de la fachada principal del edificio existe una puerta de diseño distinto y tamaño más pequeño que las dos anteriores y por la que se accede, por medio de una rampa de escaleras al sótano ... Se observa que en el hueco que hay en el forjado para acceso al sótano desde el exterior, la solución constructiva no es correcta... También se aprecia en el acabado del recreado de la puerta exterior, jambas y dinteles, un mal acabado de éstos, observándose piezas mal cortadas y desplomes y desvíos en las esquinas, as! como azulejos colocados en el dintel, de distinto dibujo que el resto de la fachada; cosas que no ocurren en las otras dos puertas de esta fachada

TERCERO.- Sentado lo anterior, hemos de centrarnos, con exclusividad, en la aplicación o no al supuesto de autos del art. 361 del Código Civil, para lo que es indispensable partir del dato incontrovertible de que el edificio, en su conjunto, se construyó a costa de los actores apelantes en terreno ajeno y con buena fe

 Al respecto el art. 361 del Código Civil dispone textualmente: ''El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los arts. 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno y al que sembró, la renta correspondiente.

La doctrina del Tribunal Supremo viene declarando que -'el art. 361 concede al propietario del terreno donde se construye un derecho de opción entre adquirir lo construido abonando el importe de los materiales u obligar al edificante a que le abone el valor del terreno con la consiguiente adquisición por éste de la propiedad'' (STS 15-7-81), "A tenor del art. 361 del Código Civil el dueño de la finca en que se edificare ... de buena fe por tercero ostenta un derecho potestativo para optar, bien por aplicar el principio de accesión haciendo suya la obra, previa indemnización ordenada en los arts. 453 y 454 (abono al edificante de los gastos necesarios, útiles e incluso los de lujo y recreo) o la segunda alternativa es la enajenación del suelo y su adquisición por el constructor'' (STS 24-1-82, entre otras).

Todo ello sin olvidar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han insistido en destacar la buena fe como presupuesto inexcusable para la aplicación del art. 361. La jurisprudencia de nuestro Trib. Supremo es categórica y unánime al configurar tal exigencia como fundamental y decisiva para la aplicación de la norma; y en este sentido podemos afirmar que, buen fe es cuando el constructor cree que su titulo le faculta para construir, como ocurre en este caso, en el que los apelantes confiados en que el documento privado otorgado por Dolores P suponía la transmisión gratuita de la propiedad del terreno, construyeron sobre el mismo el edificio objeto de esta litis pues, en dicho documento no se señalaba precio, tan sólo figuran las palabras leído en herencia''. Y esa es la buena fe que la Jurisprudencia describe como ignorancia o desconocimiento de que el terreno es ajeno (STS 1-2-79), puntualizando además, el propio Trib. Supremo que ,en principio se presume (STS 15-7-81 y 28-5-85).

En consecuencia con lo expuesto esta Sala entiende que, en fase de ejecución de sentencia se Eligiera, precisamente, el precio que los actores, ahora apelantes, deberán abonar a Dolores P por el solar en el que está edificada la construcción objeto de esta litis, accediendo así definitivamente a la plena propiedad del terreno sobre el que se construyó el edificio.

CUARTO.- Por todo lo expuesto y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto procede la revocación parcial de la sentencia dictada en primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación.

F A L L A M 0 S

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n- 2 de Ribeira, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma y en su lugar dictamos otra por la que declaramos nulos los negocios jurídicos contenidos en las escrituras públicas de 23 de diciembre de 1985 y 7 de agosto de 1990; el sótano de la edificación objeto de la litis forma parte integrante de la edificación y pertenecerá en propiedad a los actores una vez abonado a Dolores P el precio de dicho terreno fijado pericialmente; deberá ser demolido, a costa de los demandados, el tabique que tapia la puerta que da acceso al sótano; en cuanto a la construcción de la rampa y escaleras, rompimiento de fachada y apertura de puerta en la fachada del edificio, estas obras serán demolidas y repuestas las cosas a su estado primitivo, por cuenta de los demandados. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

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