Sentencia Civil Nº 316/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 229/2010 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 229/2010-1ª

JUICIO ORDINARIO Nº 820/2009

JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.316/10

Ilmos. Sres. Magistrados

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En Barcelona a trece de octubre de dos mil diez.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 229/2010 ante el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona, a instancia de Florentino y Jon , representados por el procurador Albert Grasa Fábrega y asistidos del letrado Modest Sala, contra PRODUCTOS ELÉCTRICOS S.L., representada por el procurador Ricard Simó Pascual y bajo la dirección del letrado Francesc Cabot, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada por dicho Juzgado el día 7 de diciembre de 2009.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con estimación íntegra de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Albert Grasa Fábrega en nombre y representación de don Jon y don Florentino , y dirigida contra PRODUCTOS ELÉCTRICOS S.L., debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos primero y sexto adoptados en la sesión del Consejo de Administración celebrada el 29 de mayo de 2009 por haber sido adoptados en contra de los artículos 141.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, 44 y 57.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, del artículo 18 de los Estatutos sociales y de los pactos parasociales suscritos, y debo declarar y declaro la obligación de la demandada PRODUCTOS ELÉCTRICOS S.L. de revocar y cesar al Consejero Delegado don Teodosio , a través de acuerdo del órgano de gobierno correspondiente, todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la demandada PRODUCTOS ELÉCTRICOS S.L.".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue preparado y formalizado en tiempo y forma. La parte demandante presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 8 de septiembre.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA .

Fundamentos

PRIMERO. Apela la sociedad demandada, PRODUCTOS ELÉCTRICOS S.L., la sentencia que estimó íntegramente la demanda que formularon los socios minoritarios Sres. Jon y Florentino y, en consecuencia, declaró la nulidad de los acuerdos primero y sexto adoptados por el consejo de administración en reunión celebrada el 29 de mayo de 2009, consistentes, respectivamente, en el nombramiento de un vicesecretario del consejo y en la decisión de no revocar el mandato de consejero delegado conferido en su día al consejero Don. Teodosio . Además, acogiendo la tercera pretensión, la sentencia declaró la obligación de la sociedad demandada de revocar el mandato de consejero delegado otorgado a dicho consejero, a través de un acuerdo del órgano de gobierno correspondiente.

SEGUNDO. I) La demanda de impugnación de tales acuerdos del consejo y de cese del Sr. Teodosio como consejero delegado se planteó en un contexto de enfrentamiento interno entre los dos grupos familiares que se distribuyen la totalidad de las participaciones sociales: la familia Jon Florentino , que es titular de participaciones sociales representativas del 38,50 % del capital, y la familia Jesús Luis Julio Teodosio , grupo mayoritario titular del 61,50 %. Esta distribución fue el resultado de los pactos entre los socios al acordar la fusión por absorción de dos sociedades pertenecientes a cada uno de los grupos familiares, formalizada en escritura pública de 1 de junio de 2007, por cuya virtud PRODUCTOS ELÉCTRICOS S.A. (luego transformada en S.L.), de la familia Teodosio , absorbió a PROTELEC S.A., de la familia Jon Florentino .

Con motivo de dicha operación de concentración societaria, los socios de ambas sociedades celebraron un "contrato marco", protocolizado el 22 de marzo de 2007, en el que regulaban las condiciones de la fusión y establecían, entre otros extremos, una serie de "pactos parasociales" (así se califican en la demanda) en relación con el funcionamiento de la sociedad absorbente PRODUCTOS ELÉCTRICOS S.A., en la que se integrarían las dos familias.

Se convino, concretamente, en tales pactos el establecimiento de un consejo de administración compuesto por cinco miembros con cargos de duración indefinida, siendo designados tres de dichos miembros y su presidente por la familia Teodosio , y dos de sus miembros y su secretario por la familia Jon Florentino . En el acuerdo se previó también que se reforzarían las mayorías para la adopción de acuerdos sociales.

En los nuevos estatutos de la sociedad absorbente se dispuso, en relación con la administración de la sociedad, que "La dirección, administración y representación de la sociedad corresponderá a un consejo de administración formado por cinco administradores, socios o no, elegidos por la junta general de socios" (art. 14 ), y en el art. 18 , sin recoger aquellos pactos sobre la designación de los consejeros, se establecía que el consejo quedará válidamente constituido cuando asistan a la reunión o estén representados la mitad más uno de sus miembros, y que sus decisiones se tomarán por mayoría absoluta de votos de los consejeros presentes o representados; "sin embargo, los acuerdos relativos a las materias que se indican a continuación deberán reunir el voto favorable del ochenta por ciento de los consejeros presentes o representados: a) el nombramiento de delegados, gerentes y concesión de delegaciones permanentes de facultades del consejo (...)".

Fueron designados consejeros Don. Teodosio , Julio , Jesús Luis , Jon y Florentino . Se nombró presidente del consejo al Sr. Teodosio y secretario al Sr. Jon .

Por acuerdo del consejo de administración adoptado en reunión de 9 de octubre de 2007 se designaron dos consejeros delegados, uno por cada familia: el Sr. Teodosio y el Sr. Jon , con facultades solidarias.

II) Surgida la desavenencia, en la demanda se ejercitaba la acción de impugnación de dos acuerdos adoptados por el consejo de administración en la reunión celebrada el 29 de mayo de 2009 (acuerdos primero y sexto), de conformidad con la facultad de impugnación que prevé el 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (que se remite a la impugnación de acuerdos de la junta general en la Ley de Sociedades Anónimas). Además, se añadía la pretensión de cese o revocación del cargo de consejero delegado en la persona de Teodosio .

Los acuerdos impugnados son el primero y el sexto de dicha sesión, que describimos a partir del acta aportada, en la que se deja constancia del "marco de divergencias entre los socios":

1º) En relación con el punto primero del orden del día, se acordó mantener a Jon como secretario del consejo. Y así mismo, por mayoría absoluta (3 votos a favor y 2 en contra) nombrar a Julio como vice-secretario del consejo "para la mayor agilidad en los requisitos formales" .

Los actores impugnan el acuerdo de nombramiento de un vicesecretario por considerar que infringe los arts. 57 y 44 LSRL , ya que este cargo no está previsto en los estatutos, que regulan el funcionamiento y organización del consejo, de modo que el acuerdo implica una modificación estatutaria que es competencia de la junta general. Además, y por este motivo, el acuerdo vulnera los estatutos.

Se impugna también porque se considera un acuerdo lesivo para la sociedad en beneficio de los socios mayoritarios, pues va en contra del equilibrio de intereses y de gestión convenido mediante los pactos parasociales: en ellos se dispuso que el secretario del consejo debía ser designado por la familia Florentino Jon , por lo que, de ser necesario un vicesecretario, también debería ser designado por dicho grupo familiar. Alegan los demandantes que los pactos parasociales son vinculantes para los firmantes y para la sociedad, y pueden hacerse valer como si fuera un pacto estatutario.

2º) En relación con el punto sexto del orden del día, el consejo acordó por mayoría absoluta (3 votos a favor y 2 en contra) revocar el mandato de consejero delegado a favor de Jon , y, por la misma mayoría, no revocar el mandato de consejero delegado a favor Teodosio .

La parte demandante no impugna el acuerdo de revocar la delegación de facultades del consejo al Sr. Jon , sino únicamente la segunda parte del acuerdo, de no revocar la delegación al Sr. Teodosio , que se interpreta como un acuerdo de "ratificación" de dicho cargo de consejero delegado.

Argumenta la demanda que este acuerdo infringe el art. 141.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (aplicable por remisión del art. 57.1 de la LSRL ) y el art. 18 de los estatutos. Conforme al primero , el consejero delegado debe contar con la confianza de las 2/3 partes del consejo, y de acuerdo con el precepto estatutario con el 80 % de los consejeros. Por ello, concluye, si el consejero delegado pierde la confianza de esas 2/3 partes del consejo o del 80 %, el consejo le debe cesar en el cargo, o debe cesar el consejero, o bien deberá cesarlo el juez.

Por último, como se ha dicho, los demandantes interesaban la revocación del nombramiento del Sr. Teodosio como consejero delegado, por medio de un acuerdo a adoptar por los órganos de gobierno de la sociedad, ya que la citada persona no cuenta con el apoyo de consejeros que representen las 2/3 partes del consejo o el 80 % de los consejeros, de acuerdo con el art. 141.2 TRLSA y con el sistema de mayoría reforzada estatutariamente establecido para su nombramiento.

TERCERO. La sentencia declaró la nulidad de los dos acuerdos impugnados. El primero, relativo al nombramiento de vicesecretario, por vulnerar el pacto parasocial, ya que supone romper el equilibrio de gestión en el consejo por introducir un nuevo miembro (el vicesecretario) en el lado de la familia Jesús Luis Julio Teodosio ; y por infringir los arts. 44 y 57 LSRL y los estatutos, ya que se trata de un cargo no previsto en éstos, y su creación exigiría una modificación estatutaria mediante acuerdo de la junta general.

El segundo acuerdo fue declarado nulo por considerar el Sr. Magistrado que la decisión de no revocar la delegación al Sr. Teodosio equivale a un nombramiento de consejero delegado, o a su confirmación, y ello requería la mayoría reforzada del 80 % de los consejeros de acuerdo con el art. 18 de los estatutos, vulnerando así mismo el pacto parasocial.

Por último, declaró la obligación del órgano de gobierno de cesar al Sr. Teodosio como consejero delegado, por no contar con el apoyo del 80 % de los consejeros y por entender que la existencia de un solo consejero delegado, representante de uno de los dos grupos de socios, vulnera el espíritu del pacto parasocial.

La sociedad demandada argumenta en su recurso la improcedencia de todas las pretensiones planteadas.

CUARTO. En primer lugar hemos de descartar, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, que la impugnación de acuerdos sociales, ya sean de la junta general o del consejo de administración, pueda fundarse en la vulneración de "pactos parasociales".

La STS de 6 de marzo de 2009 (nº 138/2009 ), citando la de 2 de marzo de 2009, recuerda que los pactos parasociales, mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos, son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad, y la jurisprudencia los ha tomado en consideración como negocios jurídicos válidos (entre otras, en las Sentencias de 27 de septiembre de 1.961 , 10 de noviembre de 1.962 , 28 de septiembre de 1.965 , 24 de septiembre de 1.987 , 26 de febrero de 1.991 , 10 de febrero de 1.992 , 18 de marzo de 2.002 , 19 de diciembre de 2.007 y 10 de diciembre de 2.008 ). No obstante -prosigue dicha Sentencia- no se trata de determinar (en el caso que la sentencia examina, al igual que en el caso que examinamos ahora) si el convenio al que llegaron los socios fuera de los cauces establecidos en la legislación societaria y en los estatutos, fue válido, ni cuales serían las consecuencias que de su alegado incumplimiento se pudieran derivar para quienes lo hubieran incumplido. "Lo que el recurso plantea es la necesidad de decidir si el acuerdo adoptado en el seno del órgano social puede ser declarado nulo o anulado por contravenir, si es que lo hace, lo pactado por los socios en aquella ocasión. Y la respuesta debe ser negativa a la vista de los términos en que está redactado el artículo 115.1 del referido Real Decreto 1.564/1.989 -aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada por virtud de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 2/1.995 -, ya que condiciona el éxito de la impugnación a que los acuerdos sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad" . Consecuentemente, la mera infracción del convenio parasocial de que se trata -concluye la Sentencia- no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado ( Sentencias de 10 de diciembre de 2.008 y 2 de marzo de 2.009 ).

Se trata de enjuiciar, por tanto, al margen de la posible infracción de los pactos parasociales, si los acuerdos impugnados infringen, como se alega, la Ley societaria y/o los estatutos, y respecto del primero si, además, es anulable por lesionar los intereses de la sociedad en beneficio del grupo familiar mayoritario.

QUINTO. Sobre el acuerdo de nombramiento de vicesecretario del consejo

I) El acuerdo impugnado es el nombramiento del consejero Julio como vicesecretario "para la mayor agilidad en los requisitos formales" , una vez que se decide mantener en el cargo a Jon como secretario. Este nombramiento no supone la introducción de un nuevo miembro en el consejo de administración, que sigue estando formado por cinco miembros, sino la atribución de las funciones de vicesecretario a uno de los consejeros, se ha de entender que con la finalidad de suplir las funciones del secretario, en caso de ausencia o imposibilidad de éste, en consonancia con la previsión estatutaria (art. 18 ) según la cual "en caso de ausencia o imposibilidad del secretario, será sustituido por el que la junta o el consejo designe" .

La nulidad se hace derivar de la infracción de los arts. 44 y 57 LSRL porque se trata de un cargo que no está previsto en los estatutos y su creación requeriría la correspondiente modificación estatutaria mediante acuerdo de la junta general.

II) El art. 57 LSRL ordena que, en caso de que se confíe la administración de la sociedad de responsabilidad limitada a un consejo de administración, los estatutos o, en su defecto, la junta general, fijarán el número mínimo y máximo de sus componentes, sin que en ningún caso pueda ser inferior a tres ni superior a doce, y además, los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del consejo, que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría. Añade que la delegación de facultades se regirá por lo establecido para las sociedades anónimas.

Los estatutos, por su parte, no mencionan expresamente la figura del vicesecretario (tan sólo se alude a su sustitución en caso de ausencia o imposibilidad del secretario), regulando los cargos de presidente (se prevé también un vicepresidente) y de secretario del consejo.

Teniendo en cuenta lo anterior, el acuerdo impugnado infringiría el art. 57.1 LSRL en la medida en que se considere que vulnera las previsiones estatutarias sobre la organización y funcionamiento del consejo por crear un cargo, el de vicesecretario, que no está expresamente previsto o regulado estatutariamente. Por el contrario, si se entiende que el acuerdo no vulnera las previsiones estatutarias, no podrá estimarse la infracción del art. 57.1 LSRL , que se remite a éstas.

III) En comparación con el art. 141.1 del TRLSA son apreciables ciertas diferencias, ya que, tratándose de sociedades anónimas, según este precepto, si los estatutos no disponen otra cosa, el consejo podrá regular su propio funcionamiento, consagrando así como regla básica la de autorregulación o auto-organización del consejo en todos aquellos aspectos de funcionamiento sobre los que no exista previsión estatutaria. En el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, a tenor del indicado art. 57 LSRL , la capacidad de autorregulación es más reducida, ya que la norma exige que los estatutos establezcan una disciplina mínima sobre su organización y funcionamiento. No obstante, aunque más limitada, la capacidad de autorregulación también existe en este ámbito societario, pues lo que establece el precepto es que, como mínimo, la regulación estatutaria alcance las reglas de convocatoria y constitución, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría. Fuera de estos aspectos o materias, y a excepción de la delegación de facultades, puede aceptarse la capacidad de autorregulación del consejo, sin necesidad de interpretar la preordenación estatutaria como un cuerpo regulador completo que excluye la autonomía de la voluntad del consejo en todos los casos de silencio o ausencia de regulación estatutaria, siempre y cuando de los estatutos no derive o resulte la clara voluntad de prohibir ciertos aspectos o modalidades de organización y funcionamiento. Pero no es este el caso, ya que los estatutos, si bien no contemplan la figura del vicesecretario, no la prohíben, ni su exclusión se deduce de sus previsiones, más bien al contrario, ya que aluden al supuesto de sustitución del secretario por la persona que designe el consejo, o la junta, en caso de ausencia o imposibilidad. Cosa distinta sería que esta figura de provisión, subsidiaria o sustituta, naciera con vocación de suplir las funciones del secretario del consejo aun no concurriendo esos casos de ausencia o imposibilidad, pero nada autoriza a suponer que es así.

Entendemos, por tanto, que el nombramiento de un vicesecretario, que se hace recaer en uno de los consejeros, no contraviene los estatutos ni, por tanto, el art. 57.1 LSRL .

IV) No apreciamos, desde otra perspectiva, por razón de los argumentos que se ofrecen, que se trate de un acuerdo que lesione los intereses de la sociedad en beneficio del grupo mayoritario, ni siquiera considerando los pactos parasociales que, en persecución de un cierto equilibrio en la gestión (equilibrio relativo), aseguran la participación de la minoría en el órgano colegiado de administración. El acuerdo respeta el cargo de secretario del Sr. Jon , no modifica el reparto proporcional de poderes en el seno del órgano de administración, no invade o merma las facultades de designación del grupo familiar minoritario según lo convenido en dichos pactos, ni en definitiva puede concluirse que perjudique los intereses de la sociedad cuando lo que se pretende es la mayor agilidad o eficiencia en el funcionamiento del órgano de administración para el caso de que sea necesaria la suplencia del secretario del consejo.

SEXTO. Sobre el acuerdo de no revocar el mandato del consejero delegado Sr. Teodosio

I) Se basa la impugnación en la infracción del art. 141.2 TRLSA (aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada por remisión del art. 57.2 LSRL ), a tenor del cual la delegación permanente de alguna facultad del consejo en la comisión ejecutiva o en el consejero delegado y la designación de los administradores que hayan de ocupar tales cargos, requerirán para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo. Se basa así mismo en la infracción del art. 18 de los estatutos, que establece una mayoría reforzada del 80 % de los miembros del consejo (cuatro de los cinco miembros) para el nombramiento de consejeros delegados.

En la tesis de la demanda, esas mayorías reforzadas eran exigibles para adoptar el acuerdo de no revocar el cargo de consejero delegado al Sr. Teodosio , pues supone su ratificación en dicho cargo.

Como ya se ha indicado, dentro del mismo punto del orden del día se revocó la delegación permanente de facultades del consejo a favor del Sr. Jon , pero este acuerdo no es impugnado, sino el inmediatamente siguiente de no revocar la delegación a favor del Sr. Teodosio , que se alcanzó con tres votos a favor y dos en contra (es decir, un 60 % de los miembros del consejo).

II) El art. 141.2 TRLSA y el art. 18 de los estatutos exigen esa mayoría cualificada para el nombramiento de consejeros delegados, de lo que no cabe derivar que ese régimen reforzado sea exigible también para la revocación del mandato o delegación, como ha apuntado la doctrina mayoritaria, siendo suficiente para la revocación el régimen general de mayoría absoluta, facilitándose así la destitución o revocación de la delegación a personas que han perdido la confianza de la mayoría del consejo y aplicando el mismo principio de revocación ad nutum que rige respecto de los administradores. En este sentido se ha pronunciado la DGRN en Resolución de 10 de noviembre de 1993: "Prevista estatutariamente la existencia del Consejero delegado, no se reserva a la Junta general su nombramiento, sino que se atribuye expresamente al propio Consejo. Y aun cuando pueda entenderse que ese nombramiento requiere la mayoría cualificada del art. 141.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , tal mayoría, que como toda excepción ha de ser interpretada restrictivamente, no parece exigible para acordar su remoción" .

Si para revocar la delegación de facultades del consejo en un consejero basta la mayoría absoluta, no siendo aplicable el régimen de mayoría cualificada del art. 141.2 TRLSA , la misma solución se impone respecto del acuerdo de no revocar o no cesar al consejero delegado, quedando limitado el régimen de mayoría reforzada a su nombramiento, que no cabe asimilar, a estos efectos, al acuerdo de no revocar la delegación, aunque en la práctica suponga su confirmación en el cargo. Lo relevante es, por tanto, que el consejero delegado no pierda la confianza de la mayoría de los miembros del consejo. La misma interpretación debe aplicarse al art. 18 de los estatutos, que exige la mayoría reforzada para el nombramiento, siendo inaplicable al acuerdo de revocación (como parecen admitir los demandantes, que no impugnan la revocación del mandato al Sr. Jon ) o de no revocación.

SÉPTIMO. Por último, si el acuerdo de no revocar la delegación conferida al Sr. Teodosio es válido, por no contrariar la Ley ni los estatutos, decae necesariamente la pretensión de su cese como consejero delegado por la vía de imponer tal acuerdo al consejo de administración.

Procede por todo ello estimar el recurso y desestimar la demanda, sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias ya que las cuestiones planteadas, de índole jurídica, suscitan serias dudas de derecho que justifican la no imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de PRODUCTOS ELÉCTRICOS S.L. contra la sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2009 en los autos de los que dimana este Rollo, que revocamos, y en su lugar acordamos desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de Florentino y Jon , sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.