Sentencia Civil Nº 316/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 272/2010 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00316/2010

SENTENCIA núm. 316/2010

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En ZARAGOZA, a diecisiete de Mayo de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 159/2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 272/2010, en los que aparece como parte apelante WAYANG CENTER FRANQUICIAS, SL representado por la procuradora Dª MARIA PILAR ARTERO FERNANDO y asistido por el Letrado D. RAFAEL PALOP CARMONA; y como partes apeladas: PROYECTO SINGARAJA 2006, SL, D. Benigno y D. Gervasio representados por la Procuradora Sra. BARINGO GINER y asistidos por el Letrado SR. TARAZONA BARRANCO; y CENTRO DE MASAJE JASMA, SL Y D. Pedro representados por la Procuradora Sra. Uriarte González y asistidos por el Letrado SR. PUENTE LUNA siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 13 de enero de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando la falta de legitimación pasiva de D. Benigno y Don Gervasio y desestimando la demanda interpuesta por al sociedad "Wayang Center Franquicias, S.L.", representada por la Procuradora Sra. Artero contra la sociedad "Proyecto Singaraja 2006, S.L.", representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Baringo Giner y contra la sociedad "Centro de Masaje Jasna, S.L." y Don Pedro , representados por la Procuradora Sra. Uriarte Gonzlez absuelvo libremente a estos de los pedimentos efectuados en su contra, condenando a la demandante al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de WAYANG CENTER FRANQUICIAS, SL se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a las partes contrarias se opusieron al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de mayo de 2010

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo 21 de octubre de 2005 entiende que know-how(o "saber cómo hacer") es el "Conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación" (También la Sentencia de 24 de octubre de 1979 24-10-1979 . Añade el Alto Tribunal que las características de las que participa es: "El secreto, entendido como difícil accesibilidad, en el sentido de que no es generalmente conocido o fácilmente accesible por lo que parte de su valor reside en la ventaja temporal que su comunicación confiere al franquiciado o licenciatario; valoración de conjunto o global, es decir, no con relación a los elementos aislados, sino articulados; sustancialidad, entendida como utilidad (ventaja competitiva); identificación apropiada y valor patrimonial (aunque, en realidad, está insito en la utilidad) para la organización de una unidad o dependencia empresarial". En el ámbito del know-how en las franquicias el artículo 1.3, f) del Reglamento europeo 4087/88 lo define como "El conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, substancial e identificado". Serie de conocimientos, métodos o posibles aplicaciones industriales o mercantiles, que pueden tener por objeto elementos materiales o inmateriales, les, que en el presente caso no ha quedado acreditado hayan sido objeto de violación por parte de los demandados. Así, la prueba practicada no ha acreditado que los masajes corporales proporcionados en los centros de la franquiciadora y del demandado sean iguales, pues lo único que ha sido probado es que en uno y otro centro se dan estos masajes, denominados con nombre orientales, pero no que sean los mismos, ni si siquiera parecidos. Los mensajes con que se suele rodear estos masajes, aludidos en el folio 14 -Hecho Cuarto de la demanda--, son los habituales o normales en la publicidad de estos masajes, y en modo alguno puede pretender la actora un uso exclusivo sobre los mismos. Tampoco la célebre frase "Un placer sin pecado" se ha demostrado sea de uso exclusivo de la demandante, pues otros centros distintos de la franquiciadora también la utilizan, siendo frase que debe incardinarse en un contexto de otras muchas de significado idéntico o análogo. El ambiente oriental con que se decoran ambos centros tampoco es demostrativa de la competencia desleal, pues es el normal en esta clase de prácticas, sin que ello demuestre haya habido copia alguna, sino que constituyen la aceptación de unas técnicas decorativas conformes a la clase de los masajes practicados, y ni quiera los muebles colocados en el centro del demandado -resto de los existentes en otro centro existente en la misma ciudad franquiciado por la actora-- favorecen la tesis de la demandante pues tampoco existe prueba alguna que los venda en exclusiva a los centros franquiciados por la misma sino que más bien son objeto de libre comercialización, pudiendo haber sido adquiridos en diferentes tiendas que venden otros de idénticas características. La similitud de ceremonia en el acto de recepción del cliente, o en su trato en general, tampoco es prueba que demuestre esa competencia desleal. La visita realizada por el demandado al centro de Getafe, objeto de franquicia, en día festivo, tampoco puede tenerse como prueba de que el demandado haya intentado apropiarse del esfuerzo ajeno. La posible intervención de la actora en el proyecto de decoración del centro del demandado, no bien demostrada, y en todo caso mínima -En el proyecto de decoración del Sr. Bazán, unido por ejemplo al folio 349 de las actuaciones, hay una referencia a "la franquicia" al aludir a "La colocación de material decorativo en aseo y bañera"--, no puede llevar sin más a aceptar la argumentación de la demandante. En fin, el pacto de confidencialidad que fue firmado por las partes el día 17 de marzo de 2008, que se aporta como documento cinco de la demanda y que obra unido al folio 183 de las actuaciones, por el que el demandado se obliga a "No divulgar ni utilizar con fines distintos a los fines pactados ningún documento ni cualquier otra información intercambiada...", no debe entenderse violado por todos estos argumentos.

SEGUNDO.- El artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , actualmente derogado, vigente al tiempo de ocurrir los hechos, que en primer lugar invoca el actor, reputa desleal "Todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe ", habiendo señalado nuestra jurisprudencia, por ejemplo Sentencias de 24 de noviembre de 2006 y 3 de julio de 2008 , que dicho precepto contiene una verdadera norma sustantiva de la que, en sentido propio, se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares y de la que en consecuencia, puede perfectamente sustentarse el ejercicio de acciones de competencia desleal distintas de los restantes ilícitos particularmente tipificados en la ley, pues establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado e instaura el principio básico de que los agentes económicos han de competir sobre la base de sus propios méritos y la eficacia de sus propias prestaciones, sin aprovecharse para si o para tercero, del esfuerzo desplegado por otros participantes en el mercado, por lo que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2006 "Es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones". La buena fe objetiva exige un comportamiento justo y honrado, conforme a los valores de la moral, honestidad y lealtad, porque la competencia no es leal cuando, sin más, contraviene la buena fe del mercado concurrente, o se actúa vulnerando los elementales principios de respeto a lo ajeno, o se obtengan logros no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de los así conseguidos por los demás. En el caso concreto no ha quedado demostrada la violación de esa exigencia ética significada por los valores de honradez, lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena, que es característica, según la jurisprudencia, de ese concepto de la buena fe; no puede incardinarse el comportamiento del demandado en una conducta deshonesta que suponga una actuación contraria a las prácticas comerciales observadas en el sector de que se trata; no se evidencia ese comportamiento desleal que sea objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

TERCERO.- El siguiente motivo alegado por la parte es la consignado en el artículo 13, 1 de la Ley, al referirse a "Violación de secretos.1 . Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el art. 14". A falta de un concepto legal de secreto empresarial que permita deslindar en cada caso si concurre o no el referido tipo, se ha de acudir al artículo 39 del ADPIC , según el cual la información debe reunir los siguientes caracteres: 1º.- Que sea secreta, en cuanto no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; 2º.- Que tenga un valor comercial --o competitivo-- por ser secreta; y 3º.- Que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias concurrentes, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla. En el supuesto concreto sometido a enjuiciamiento, no se ha utilizado fraudulentamente ninguna información confidencial, como técnicas, instalaciones o medios para poner en marcha una nueva iniciativa empresarial, servil copia de la de la actora. No concurre por tanto aquel primer requisito que se exige sobre que la información sea secreta en ese sentido de que no sea conocida ni fácilmente accesible, sino que se trata de unos masajes aplicados tanto por la franquiciadora como por otras muchas entidades que se dedican a ese mismo objeto, que tienen lugar en un ambiente seudo oriental en que suelen desarrollarse todas esas prácticas, ni tampoco concurre por ello el tercer requisito dicho, aquel referente a la adopción de las medidas razonables para mantener la información en secreto, pues, en suma, como se viene manteniendo, se trata de unas técnicas que pueden considerarse de general conocimiento en los ámbitos propios en que normalmente se desarrollan.

CUARTO.- Respecto de la falta de legitimación pasiva de los demandados Sres. Benigno y Gervasio , no ha quedado probado que en los actos que se le imputan actuaran como personas físicas, sino en todo caso como personas integrantes de la sociedad que tenían formada, y a través de ésta, "Proyecto Singaraja, S. L.", por lo que cabe acoger la estimación de la excepción, dando por reproducidos sobre el particular los argumentos que se contienen en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia del Juzgado.

QUINTO.- Desestimado el recurso, sus costas resultan de obligada imposición a la parte que lo ha interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Artero Fernando, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día trece de enero de dos mil diez por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del JUZGADO MERCANTIL número DOS de ZARAGOZA , cuya parte dispositiva ya ha sido trascrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.