Sentencia CIVIL Nº 316/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 209/2019 de 03 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm 1 de Cádiz
Asunto núm 4/2017
Rollo de apelación núm 209/2019
S E N T E N C I A nº 316/2020
En Cádiz a tres de abril de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Argimiro , defendido por el letrado
Sr. D. Miguel Ángel Besusan Repeto y representado por la procuradora Sra. Dª Montserrat Cardenas Pérez, y
en el que es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Salvadora defendido por la letrada Sra. Dª María Jesús
Delgado Pavón y representada por la procuradora Sra. Dª Inmaculada González Domínguez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Violencia sobre la Mujer de Cádiz con fecha 20 de noviembre de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas presentada por D. Argimiro contra Dña.

Salvadora y acogiendo la petición del Ministerio Fiscal en interés del menor, debo aprobar y apruebo la siguiente modificación del régimen de visitas establecido en la sentencia en vigor dictada en autos de filiación 13/2010: - el menor será recogido los martes y jueves a la salida del colegio y devuelto dos horas más tarde al domicilio materno. La recogida y entrega se hará bien personalmente por el propio padre Sr. Argimiro o bien por familiar paterno cercano al menor y designado por el Sr. Argimiro . Los fines de semanas alternos, en el mismo sentido fijado en la sentencia en vigor, la recogida y entrega se hará en el domicilio materno bien por el Sr. Argimiro o bien por familiar paterno cercano al menor y designado por el Sr. Argimiro . En todo lo demás continúa en vigor la Sentencia dictada en el proceso de filiación 13/2010. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el presente recurso de apelación pretendiendo la constitución de la custodia compartida del menor, Emiliano , frente a la resolucion de primera instancia que se aparta del criterio sostenido por el IML en relación con la custodia compartida.

Por dicho equipo del IML se considera conveniente que ambos progenitores compartan la custodia del menor Emiliano ya que en la valoración realizada no se ha detectado ningun factor de riesgo que imposibilite que D. Argimiro pueda cumplir con las funciones parentales necesarias para el desarrollo adecuado biopsicoemocional del menor.

La resolución de primera instancia, objeto de recurso, rechaza la custodia compartida sobre la base de los argumentos que despliega, señaladamente, la mala relacion de los progenitores, por no decir nula (...) no concurren los requisitos jurisprudenciales para modificar el régimen de guarda hacia la compartida pues es inexistente una mínima comunicación entre los progenitores como han reconocido ambos, por muy aptos que sean cada uno de los progenitores individualmente considerados según se desprende del informe IML, sí es cierto que la progenitora custodia debe modificar esta actitud rigorista, distante y casi de desprecio del progenitor no custodio y por el bienestar mental y emocional del menor, colaborar con la buena llevanza del régimen de visitas establecido.(...)

SEGUNDO.- Como señala el TS, la interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre 2014, entre otras.

Ahora bien, como dice la STS de 9 de marzo de 2016, en cualquier caso, para la adopción del sistema de custodia compartida se requiere un mínimo de capacidad de diálogo, pues sin él se abocaría a una situación que perjudicaría el interés del menor ( art. 92 del C.Civil ). En este sentido la sentencia de 17 de diciembre de 2012 refiere que las malas relaciones entre los cónyuges pueden ser relevantes cuando afectan al interés del menor y en el presente caso no se puede pretender un sistema compartido de custodia cuando las partes no se relacionan, siendo el único elemento de comunicación la tia paterna, lo que abocaría al fracaso de este sistema que requiere un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad y apueste por el diálogo y los acuerdos.

Por su parte la sentencia de 11 de febrero de 2016; rec. 326 de 2015, declaró que: 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo... Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ' Es obvio que ya se recomendaba en el informe del IML la asistencia especializada por el equipo de tratamiento familiar de los Servicio sociales comunitarios que venga a realizar las labores de apoyo y supervisión respecto de las funciones marentales y de colaboración para el buen desarrollo y mantenimiento de la relación paterna por parte de Doña Salvadora . Es obvio que el menor tiene el derecho a que se normalice su relación y a pasar el tiempo de forma equitativa con ambos progenitores, más primero habrá de trabajarse por dichos servicios con unos y otros y luego acudir a proponer la custodia compartida que hoy por hoy estaría abocada al fracaso ante la falta de comunicación y respeto, fracaso que conllevaría una mayor desestabilización del menor.



TERCERO.- No obstante confirmarse la sentencia de primera instancia, dada la naturaleza de las cuestiones objeto de discusión y deliberación, la Sala considera no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en el recurso.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Argimiro contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm de en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./