Sentencia Civil Nº 317/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 828/2010 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-07/011033

A.p.ordinario L2 828/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 1065/07

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Recurrente: CONSTRUCCIONES AROSA S.L.

Procurador/a: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Recurrido: CONSTRUCCIONES AROSA S.L. y ANSIO SOCIEDAD COOPERATIVA

Procurador/a: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y JESUS FUENTE LAVIN

SENTENCIA Nº 317/11

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a cuatro de mayo de dos mil once

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 1.065/07 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barakaldo y seguidos entre partes: Como apelante-demandante CONSTRUCCIONES AROSA S.L. , representada por el procurador Sr. Alfonso José Bartau Rojas y defendida por el letrado Sr. Francisco José Martínez de San Vicente, como apelante-demandada ANSIO SOCIEDAD COOPERATIVA y como apelada demandada que se opone al recurso de apelación AZKUE SOCIEDAD COOPERATIVA , ambas representadas por el procurador Sr. Jesús Fuente Lavín y defendidas por el Letrado Sr. Andoni Paredes Vázquez; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de enero de 2010 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 8 de enero de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: 1.- DESESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES AROSA S.L. frente a ANSIO SOCIEDAD COOPERATIVA y AZKUE SOCIEDAD COOPERATIVA.

2.- CONDENAR a CONSTRUCCIONES AROSA S.L. a abonar a ANSIO SOCIEDAD COOPERATIVA la cantidad de 22.439,08 euros y su interés legal desde la interposición de la reconvención.

3.- CONDENAR a CONSTRUCCIONES AROSA S.L. a abonar las costas de la demanda y reconvención."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Construcciones Arosa, S.L. y Ansio Sdad. Coop. se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 828/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda interpuesta por Contrucciones Arosa SL contra Ansio Sociedad Cooperativa, promotora de la construcción de viviendas, garajes y trasteros en parcela II del Plan Parcial de Ansio-Ibarreta, en reclamación de la cantidad de 5.930,11 euros, y contra Azcue Sociedad Cooperativa, promotora de viviendas en las parcelas IX y X del mismo Sector de Ansio Ibarreta de Barakaldo, en reclamación de la cantidad de 68.392,73 euros, precio pendiente de pago de las obras de albañilería, al considerar acreditado a través de los dictámenes periciales y testificales que la fábrica de ladrillo y la capa asfáltica no se colocó correctamente. Y, basándose en que las obras de albañilería contratadas han sido ejecutadas de forma defectuosa afectando a la estanqueidad de los cierres de la fachada caravista, estima la reconvención formulada por Ansio Sociedad Cooperativa, condenando a la Construciones Arosa SL al pago de la cantidad de 22.439,08 euros por las reparaciones efectuadas de impermeabilización de parte de la fachada por donde entra agua y en las viviendas afectadas, según facturas que aporta como documentos nº 1 a 6 de la demanda reconvencional, y que luego fija en 22.080,10 euros por renuncia de la factura nº 5 reclamada, sin efectuar pronunciamiento alguno respecto a la condena a solventar los daños que aun faltan por reparar o al abono de la cantidad que estos importes, que los valora en el duplo de los realizados, en 44.160,20 euros (22.080,10 x 2) y de 25.650 euros por la cláusula penal de retraso que tuvo lugar desde el 12 de junio de 2.006 al 30 de noviembre de 2.006 , 171 días a razón de 150 euros por día.

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por demandante-reconvenida Construcciones Arosa SL: (a) Respecto a la desestimación de su pretensión formulada contra Azkue Sociedad Cooperativa, alega prejudicialidad civil con el recurso de apelación pendiente contra la sentencia de 27 de octubre de 2.009 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria , cuyo objeto litigioso es determinar si Construcciones Arosa SL tiene alguna responsabilidad en la causación de las humedades de los Bloques IX y X, e incongruencia extra petitum al no poderse acoger la "exceptio non rite adimpletis contractus" porque no se ha formulado contestación a la demanda ni reconvención; (b) En cuanto a la desestimación de la pretensión ejercitada contra Ansio Sociedad Cooperativa y la estimación parcial de su reconvención, alega una errónea apreciación de la prueba practicada porque denuncia que de la misma no se puede tener por acreditada la causa-efecto entre la existencia de humedades y la supuesta mala colocación de ladrillos, así como una equivocada imposición de las costas procesales causadas con motivo de la reconvención puesto que ha habido una estimación parcial.

Igualmente se ha interpuesto recurso de apelación por la reconveniente Ansio Sociedad Cooperativa, alegando incongruencia omisiva sobre las peticiones contenidas en la reconvención de condenar a la reconvenida Construcciones Arosa SL de solventar los daños que aun faltan por reparar, o, en su caso, el equivalente al coste dinerario de las obras de reparación a realizar, así como la condena al abono de la cláusula penal.

A) CONSIDERACIONES GENERALES

SEGUNDO.- Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.006 , que la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la "exceptio non adimpleti contractus" y la "exceptio non rite adimpleti contractus", distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada "exceptio non adimpleti contractus" enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el "aliud pro alio", la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1.124 Código Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la "exceptio", que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1.991 , 19 de noviembre de 1.994 , 24 de octubre de 1.995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1.996 , 20 de junio de 1.998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1.999 , 6 de octubre de 2.000 , etc.).

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1.999 , 26 de junio de 2.002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1.992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte , estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación "in natura" o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio del Alto Tribunal, la diferencia entre las llamadas "exceptio non adimpleti" y "exceptio non rite adimpleti contractus". Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1.100 Código Civil .

B) DE LA PRETENSIÓN EJERCITADA CONTRA AZCUE SOCIEDAD COOPERATIVA:

TERCERO.- Destaquemos dos hechos notorios que han acontecido en este proceso, uno, el que la demandada Azcue Sociedad Cooperativa no constestó a la demanda ni pudo formular reconvención en plazo legal, y, dos, que la Perito Judicial Dña. Andrea únicamente ha informado sobre las deficiencias de la construcción del Bloque II, sito en la Avenida de Euskadi nº 50 de Barakaldo, promovido por Ansio Sociedad Cooperativa, por lo que este informe no puede recoger la existencia de deficiencias en la construcción de las viviendas de los Bloques IX y X de Azcue Sociedad Cooperativa y el esclarecimiento de su causa, teniendo en consideración que su carga probatoria correspondía a quien lo alega, en virtud del art. 217.3º de la LECn .

Por ello y con posterioridad, Azcue Sociedad Cooperativa presentó demanda reclamando por defectos de la construcción imputables a Construcciones Arosa SL en los Bloques IX y X de Ansio-Ibarreta de Barakaldo, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria, quien juzgando sobre si concurren las deficiencias alegadas en la fachada, las causas de las mismas y su responsabilidad, dictó sentencia de 27 de octubre de 2.007 , desestimando la demanda por falta de prueba suficiente para tener por acreditada la mala ejecución de la obra por la demandada, sentencia que está pendiente de resolverse el correspondiente recurso de apelación.

Así las cosas, si bien la sentencia de instancia no peca de inconguencia del art. 218 de la LECn porque se limita a desestimar la pretensión de reclamación del precio pendiente de la obra ejercitada en la demanda, la misma no es acertada en lo que se refiere a las conclusiones a las que llega respecto a las construcciones de las Parcelas IX y X de la promotora Azcue Sociedad Cooperativa.

Es obvio que la defensa opuesta por la demandada comparecida Azcue Sociedad Cooperativa es la "exceptio non rite adimpleti contractus", o excepción de contrato defectuosamente cumplido, y no como pretende en sus alegaciones en esta segunda instancia, la "excepción non adimpleti contractus" porque en ningún momento ha optado por la resolución contractual, como lo pone de manifiesto el hecho de que, por vía de otra demanda judicial solicite la condena de la aquí actora a abonar las cantidades ya satisfechas por la reparación de defectos en la impermeabilización de la fachada y a subsanar los defectos existentes, por lo que es evidente que, habiendo optado por exigir una condena dineraria y la reparación de los defectos, sin perjuicio de que en su día opere la compensación, habrá de abonar en su totalidad la parte de precio que resta por pagar, dado que los defectos denunciados en todo caso no son de la suficiente entidad como para eximir a la demandada de la obligación del pago del precio.

Como dice la reciente Sentencia de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 16 de julio de 2.007 , el contrato de obra no se agota en la mera ejecución de la obra encomendada, sino que exige por parte de la contratista una realización de la misma reuniendo las calidades, utilidad y/o funcionalidad prometida y que además no adolezca de vicios o defectos que priven o disminuyan el valor o la utilidad prevista en el contrato por el comitente. Ello es así porque este tipo de contratos tienen por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto por los contratantes expresa o tácitamente o derivada de la buena fe y el uso a que se destina la encargada, siendo precisamente ese resultado de la actividad el elemento objetivo que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra , según una consolidada jurisprudencia del TS reflejada, entre otras muchas, en sus sentencias de 30 de enero 1.997 y 14 de julio de 2.006 . El comitente o dueño de la obra puede así rehusar el pago del precio que se le reclama si el contratista no le ha hecho la entrega o no puso la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus") que es la única invocada en la contestación en este caso, excepción en la que ciertamente puede reputarse igualmente incluida la de incumplimiento parcial o defectuoso ("excepción non rite adimpleti contractus") que es aquella que se produce cuando los defectos apreciados no frustran la utilidad prevista por el dueño de la obra en el contrato aunque puedan disminuirla. Ahora bien, los derechos que asisten al dueño de la obra en este caso son, no la exoneración del pago del precio instada en la contestación, sino bien solicitar la subsanación por el contratista de los mismos sin abono de contraprestación suplementaria alguna por tales obras de reparación o bien la reducción del precio en proporción al importe de reparación de tales defectos. En este mismo sentido la jurisprudencia del TS con absoluta reiteración, (por todas Sentencia de 16 de diciembre de 2.005 , y los precedentes en ella citados) ha establecido la doctrina de que: "... si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quedó satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato ... solo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio".

Cosa distinta es que se condene a efectuar la reparación de los defectos constructivos, como consecuencia de la estimación del recurso de apelación contra la sentencia de instancia que rechazó la demanda promovida por Azkue Sociedad Cooperativa contra la constratista Construcciones Arosa SL, en reclamción de la cantidad de 26.922,91 euros por reparación parciales de las fachadas de los Bloques IX y X más la solventación de los daños que aún faltan por reparar, recaída en el procedimiento Ordinario nº 752/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria, recurso de alelación pendiente de su resolución. Por lo que no existe prejudicialidad civil del art. 43 de la LECn , que autoriza la suspensión del curso de un proceso, cuando esté pendiente de sentencia, en los casos en los que sea necesario resolver sobre el objeto del litigio en atención a una cuestión que constituya el objeto principal de otro proceso pendiente. Aparte de su alegación extemporánea, esta situación no se da en el presente caso porque el recurso de apelación pendiente puede afectar, de revocarse la sentencia, a fijar el importe total que debe ser abonado por Construcciones Arosa SL en función de las deficiencias constructivas alegadas por la promotora Azcue Sociedad Cooperativa, pero no afectará al precio pendiente a abonar por la obra realizada.

C) DE LAS PRETENSIONES CONTENIDAS EN LA DEMANDA Y EN LA RECONVENCIÓN ENTRE CONSTRUCCIONES AROSA SL Y ANSIO SOCIEDAD COOPERATIVA:

CUARTO.- DEFICIENCIAS EN LAS FACHADAS DEL BLOQUE II: La sentencia considera, según los dictámenes periciales y testificales, acreditadas las deficiencias alegadas, que no se especifican, y ello porque la fábrica de ladrillo no se colocó correctamente y la capa asfáltica tampoco, no se ha raseado ni aislado los pilares, lo que ha provocado humedad. Es decir, los defectos de la obra proceden de una incorrecta ejecución de la fábrica.

Ahora bien, la parte apelante-reconvenida alega que la Magistrada a quo ha incurrido en una equivocada apreciación de la prueba porque las humedadess no se deben a una deficiente ejecución de la colocación de los ladrillos realizada por la apelante, sino de un deficiente aislamiento interior que no ejecutó Construcciones Arosa SL.

Efectivamente consta acreditado que si bien en el Bloque II se presupuestó por Construcciones Arosa SL el "raseo de cámaras, manchado, máximo de 1 cm" sin embargo esta partida de obra no la llevó a cabo , sino que, por la Dirección Técnica de la obra, en vez de efectuar el raseado interior, se encargó a la empresa Propatec una proyección de un mortero impermeabilizante y adhesivo , y también se decidió sustituir el proyectado de poliuretano tradicional destinado al aislamiento por una lana de roca. Construcciones Arosa SL únicamente efectuó las labores de tabicado, sin interveniendo en las operaciones de raseo y aislamiento, como tampoco intervino en la colocación de la tela asfáltica

En el dictamen pericial de la Arquitecto Técnico Dña. Andrea consta la apreciación y la ubicación de las humedades existentes en las viviendas y en el portal y escaleras de la casa nº 50 de la Avda. de Euskadi de Barakaldo, procedentes de la filtacción de agua desde la fachada del edificio, precisando como causa de las humedades existentes el no haberse ejecutado de forma correcta el raseo de mortero por el trasdós del ladrillo caravista, previo al aislamiento (si bien precisa que no ha comprobado mediante cata que exista o que esté correctamente ejecutado, sin que se le haya facilitado a la Perito Judicial la identificación de la empresa que realizó el raseo de las cámaras). Añade que para garantizar la impermeabilidad de la fachada al agua de lluvia y a las inclemencias del tiempo, se necesita un enfoscado de mortero para evitar la penetración el agua en el aislante que pueda filtrarse a través de la hoja externa del cerramiento, necesitando un revestimiento de tipo enfoscado normal o hidrófugado en el trasdós de la hora exterior de fábricada cuando no está revestivada para proteger al aislante sea cual sea la naturaleza de este último. La Perito Judicial rebate la causa señalada en el informe del Aparejador D. Obdulio elaborada a instancia de la reconveniente , de que las humedades se deben a que "la fábrica de ladrillo caravista no se ha colocado de manera correcta al tenerse que realizar un sellado de múltiples coqueras en el llagueado vertical como en el horizontal", al señalar que aunque existan coqueras en el llagueado y sean eventuales puntos de filtraciones de agua, éstas no hubiesen trascendido en el interior de las viviendas si se hubiese ejecutado de forma correcta el mencionado raseo de mortero por el trasdós del ladrillo caravista, previo al aislamiento . En resumen, la Perito Judicial disiente del informe del Arquitecto Sr. Obdulio de que el origen de las humedades fuera una deficiente colocación de ladrillo, al considerar que en el caso de autos estamos antes un problema de inexistente o deficiente raseo interior (manchado), que no fue encomendado su realización a la apelante Construcciones Arosa SL. Explicó la Perito Judicial que los pasos necesarios para una buena construcción son todos los de "caravista, raseo, cámara e impermeabilizante", siendo que con un raseado correcto se salvan los leves defectos en el caravista y el manchado y poliuretano son los impermeabilizantes óptimos para evitar las filtracciones de agua. Señalar que llama la atención que las obras de reparación que han sido realizadas en las fachadas Norte y Noroeste del Bloque II, que son las más virulentas climatológicamente, han consistido en la aplicación a brocha de una mano de impermeabilizante Imperchem-CR y posteriormente otra mano de Imperchem-E , y no precisamente en las obras de reparación y tapado de las oquedades o coquetas de las llagas del caravista.

En relación a la alegada mala colocación del ladrillo, debería de haberse acreditado la existencia y la entidad de las coqueras en las llagas exteriores del caravista del Bloque II, así como la especificación de los trabajos de tapado y el coste de ello, cosa que no se ha realizado, puesto que el reportaje fotográfico y el informe pericial emitido por el Arquitecto D. Carlos María únicamente se recogen las coqueras en las juntas de fábrica caravista de las fachadas y el exceso de mortero en las juntas y manchas de mortero con relación con los Bloques IX y X de Azkue Sociedad Cooperativa, pero no con el Bloque II

Por otro lado, es cierto que la Perito Judicial recoge como deficencias de la construcción el que la tela asfáltica que rodea al vierteaguas no está correctamente colocada, y que los cantos del forjado no se hayan tratado con pintura impermeabilizante, señalándolos como puntos críticos causantes de filtraciones de agua. Ahora bien, tampoco cabe imputar responsabilidad a Construcciones Arosa SL de las humedades que acontecen por una mala colocación de la "capa asfáltica" puesto que el Aparejador de la obra Sr. Emiliano ha reconocido en su declaración testifical que la tela asfáltica que supone un aislamiento del alféizar de las ventanas, no fue colocada por Construcciones Arosa, que se limitó a colocar la piedra del vierteaguas. Ni tampoco de las que pudieran derivarse de la ausencia de pintura impermeabilizante de los cantos del forjado, puesto que la Perito Judicial ha aclarado en el acto del juicio que dicho defecto no ha sido constatado.

En consecuencia, este motivo de apelación promovido por la actora Construcciones Arosa SL debe ser estimado y por ende rechazarse el vertido por la reconventiente Ansio Sociedad Cooperativa, estimando la pretensión inicial de la demanda condenando a Ansio Sociedad Cooperativa a abonar el precio pendiente de la obra de albañileria en el importe reclamado de 5.930,11 euros más los intereses legales de mora del art. 1.101 y 1.108 del Código Civil desde la reclamación efectuada el 9 de julio de 2.007 , y desestimando la pretensiones contenidas en la reconvención en cuanto a la condena al abono del importe de las reparaciones efectuadas y la condena da solventar las aún sin realizar o al abono de la suma que importan, toda vez que no se ha acreditado que las humedades en el interior de las viviendas se deban a una incorrecta colocación de los ladrillos caravista.

QUINTO.- ABONO DE CLÁUSULA PENAL POR RETRASO: La apelante Ansio Sociedad Cooperativa reclama la cantidad de 25.650 euros al amparo de la Estipulación Tercera del contrato privado de 12 de septiembre de 2.005 sobre que "Las obras darán comienzo el próximo día 12 de septiembre de 2.005 y el plazo para la ejecución total de las mismas será de nueve meses, a contar desde dicha fecha. En caso de demora en la ejecución de las obras por la empresa subcontratista, se aplicará una penalización de 150 euros por cada día de retraso. Los días de huelga en la construcción, transportes y otro tipo que afecte a los trabajos de albañilería no compurarán en el plazo de ejecución" , siendo que la fecha de entrega debió acontecer el 12 de junio de 2.006 y los trabajos de albañilería concluyeron el 30 de noviembre de 2.006, a razón de 150 días por los 171 días que mediaron.

Este motivo de apelación debe ser rechazado, puesto que el hecho de que Construcciones Arosa emitiera su última factura el 20 de noviembre de 2.006 no quiere decir que sus trabajos de albañilería terminaran ese día, como lo demuestra los dos Libros de Órdenes de la obra del Bloque II donde consta el 1 de diciembre de 2.003 "se ha completado el cierre de fachadas con caravista", el 16 de enero de 2.006 "se ha completado la tabiquerería interior hasta la 8º planta y se están ejecutando las instalaciones de fontanería, electricidad y calefacción en las viviendas. Se han eliminado los andamios de las fachadas y rematado con caravista los puntos de anclaje", el 5 de septiembre de 2.006 "se ha completado interiormente las obras de las viviendas" y el 30 de octubre de 2.006 "se ha termindo las obras a falta de pequeños remates en los cierres de la urbanización". Igualmente el Aparejador de la obra Sr. Emiliano declaró que la obra de albañilería terminó en mayo o junio del año siguiente . En consecuencia, la parte reconveniente no ha acreditado que Construcciones Arosa SL entregaba sus trabajos de albañilería con inobservancia del plazo de terminación estipulado en el contrato de obra, que lo fijaba al 12 de junio de 2.006.

D).- COSTAS PROCESALES:

SEXTO.- Respecto de las costas de la primera instancia, las derivadas por la demanda principal, deben ser impuestas a las demandadas Azkue Sociedad Cooperativa y Ansio Sociedad Cooperativa, que han visto desestimada sus pretensiones, mientras que las derivadas de la reconvención formulada por Ansio Sociedad Cooperativa deben ser satisfechas por la reconveniente, al ser desestimadas sus pretensiones, todo ello de conformidad con el art. 394-1º de la LECn .

SÉPTIMO. - La estimación del recurso de apelación interpuesto por la Construcciones Arosa SL conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas, aplicando el art. 398-2º de la LECn . Mientras que se imponen las costas procesales derivadas del recurso de apelación interpuesto por Ansio Sociedad Cooperativa, a ésta, al ser desestimado, en virtud del art. 398-1º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la sobeanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES AROSA SL, representada por el Procurador D. Alfonso Bartau Rojas, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por ANSIO SOCIEDAD COOPERATIVA, representada por el Procurador D. Jesús Fuente Lavín, contra la sentencia dictada el 8 de enero de 2.010 y el auto aclaratorio de 26 de mayo de 2.010, dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo , en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1.065/07, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que:

I) Estimando la demanda interpuesta por Construcciones Arosa SL contra Ansio Sociedad Cooperativa y contra Azkue Sociedad Cooperativa, debemos condenar y condenamos a Ansio Sociedad Cooperativa a que abone a la actora la cantidad de CINCO MIL NOVENIENTOS TREINTA CON ONCE EUROS (5.930,11 euros), y a Azcue Sociedad Cooperativa a que abone a la actora la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTAS NOVENTA Y DOS CON SETENTA Y TRES EUROS (68.392,73 euros) más intereses legales desde el 9 de julio de 2.007 hasta su completo pago, con expresa imposición de las costas procesales causadas a las demandadas.

II) Y desestimando la reconvención formulada por Ansio Sociedad Cooperativa contra Construcciones Arosa SL debemos absolver y absolvemos a la reconvenida de las pretensiones contra ella formuladas, con expresa imposición de las costas procesales a la reconveniente Ansio Sociedad Cooperativa.

III) Todo ello sin pronunciamiento respecto de las costas procesales derivadas del recurso de apelación interpuesto por Construcciones Arosa SL, y con imposición a Ansio Sociedad Cooperativa de las causadas con motivo de su recurso de apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 13 de mayo de 2011, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.