Sentencia Civil Nº 318/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 68/2007 de 07 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

ROLLO NUM. 68/2007

ORDINARIO NUM. 149/2005

TARRAGONA NUM. SIETE (MERCANTIL)

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. José Luis Portugal Sainz

En Tarragona a siete de septiembre de dos mil siete.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los Recursos de Apelación interpuestos de una parte, por Eustaquio y Chilet Tapizados S.L. representada por la Procuradora Sra. Díaz Manso y asistida del Letrado Sr. Alaman Ginás contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Mercantil en fecha 16 octubre 2006 en Juicio Ordinario nº 149/05; y de otra, en trámite de impugnación por Serimebel S.L. representada por el Procurador Sr. Fabregat Ornaque y asistida de la Letrada Sra. Martín Alvarez.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los tribunales Dª Esperanza Díaz Manso en nombre y representación de la mercantil Eutaqui i Chilet Tapizados y debo a)Declarar como actos de competencia desleal los actos de comercialización y difusión publicitaria realizados por la demandada Serimebel, S.L. de los sofás que se identifican bajo las denominaciones "Merlin", "Max B", y "Light" respecto de "Mito Componible". b)Condenar a la demandada Serimebel, S.L. al cese de los citados comportamientos. c) Estimar parcialmente la acción de remoción instada por la actora condenando a Serimebel, S.L. a la retirada del mercado, y en particular de sus establecimientos, de los modelos comercializados como "Merlin", "Max B." y "Light". d)Desestimar la acción de daños y perjuicios ejercitada por la actora. e)No efectuar especial pronunciamiento en relación a las costas procesales donde cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandante solicitando la estimación de su pretensión relativa a la indemnización de daños y perjuicios según cálculo pericial de 122.653,99.-euros

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite, si bien solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia en cuanto al pronunciamiento desestimatorio, previamente impugnó la estimación de la demanda.

De esta impugnación se dió traslado a la parte apelante.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.- La indemnización de daños y perjuicios que reclama la demandante, según expresa en su demanda, tiene por finalidad recuperar los beneficios del mercado perdido a consecuencia de la comercialización por la demandada de los modelos plagiados de sofás, tomando como referencia las ganancias que ha dejado de obtener por las ventas de estas sofás, calculados deduciendo los costes de adquisición o elaboración y comercialización. Asimismo incluye el concepto "daños por desprestigio" sometido a valoración discrecional del arbitrio judicial, o bien por analogía en el art. 55.5 de la Ley de Protección del Diseño Industrial que fija un porcentaje mínimo de la cifra de negocios realizados con los productos que incorporan el diseño protegido.

El recurso insiste en esta reclamación referencia a la valoración recogida por el informe pericial practicado (fol. 31 y 32 tomo IV) bajo el concepto "Perjuicios ocasionados por las ventas no realizadas" que considera como tal perjuicio la suma de los "márgenes brutos absolutos" obtenidos de las ventas de los sofás plagiados desde 2001 a 2005 por un importe total de 122.653,99.-euros, descontando el coste de adquisición y teniendo presente que son suministrados por otra sociedad vinculada; pero este peritaje también recoge otra cantidad en concepto de "Daños por desprestigio sufridos" de un importe diferente.

La argumentación de la sentencia sobre falta de correlación directa entre las ventas realizadas por la demandada y una supuesta pérdida de clientes respecto de los productos imitados, es suficiente para desestimar la pretensión de que se consideren como perjuicios o pérdidas comerciales todos los beneficios obtenidos por la venta de los sofás plagiados. Tal pretensión se basa en la alegación de que la demandante se vió privada de realizar estas ventas, lo que viene a significar que los clientes adquirentes de los sofás se los hubieran comprado a ella. Esta es una suposición no corroborada por ninguna prueba ni indicio porque los sofás tenían diferentes condiciones comerciales: el precio y la marca son datos relevantes y determinantes de la decisión de compra por parte del usuario, de maenra que al ser sofás de distinto precio y marca, estos datos pudieron influir en las ventas; lo que desvirtua la relación directa entre los beneficios de la demandada con una supuestas pérdidas de la demandante, en el sentido de que las ventas realizadas de los sofás copiados se hubieran hecho de los originales.

No está acreditada la afirmación de que al comercializar los sofás copiados disminuyeron las ventas de los sofás legitimos tanto en la tienda de la demandada como en otros puntos de venta, porque los testimonios referidos en la sentencia como prueba de la confusión no son aplicables a la decisión de comprar que, como se ha dicho, puede venir determinada por otros factores.

Tales conclusiones desvirtuan la alegación de que los actos de competencia desleal producen necesariamente perjuicios.

No resulta atendible la referencia que el recurso contiene al criterio indemnizatorio calculado según el margen comercial bruto por analogía con lo dispuesto en el art. 55.5 y 6 de la Ley de Protección del Diseño cuando aquí no se trata de un diseño protegido y, además, la cuantía determinada en el Informe pericial por tal concepto viene calculada al porcentaje del 1% del volumen de negocio en 2.375,69.-euros (fol. 32), siendo diferente de la solicitada en el recurso de que es el importe calculado por el perito por otro concepto diferente "perjuicios por ventas no realizadas".

Por consiguiente procede desestimar el recurso de la parte demandante.

SEGUNDO.- La parte demandada, en trámite de oposición al recurso, impugnó la sentencia en cuanto a los pronunciamientos estimatorios que derivan de considerar como competencia desleal la comercialización de los sofás, alegando que no cumple los presupuestos establecidos en la Ley de Competencia Desleal para tal calificación, dado que no se trata de diseños plagiados sino corrientes en el mercado y, además, la actora no tiene derecho de exclusiva.

El simple examen visual comparativo entre los modelos legítimos y los copiados, evidencia que nos hallamos en presencia de una imitación que induce a confusión al consumidor y genera riesgo de asociación respecto del origen empresarial. La similitud de modelos lo evidencia el catalogo con las fotografías que contiene. La demandada fue durante años distribuidora de la demandante y ha copiado y comercializado sofás a un precio inferior, según explican los razonamientos expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia. Concurre la práctica desleal tipificada en el art. 11 de la Ley como acto de imitación por la copia de los sofás extendida a varios modelos.

La Ley de Competencia Desleal, que tiene como finalidad la protección del mercado en el artículo 1º establece: "La presente Ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado", y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, ampliando la protección a los titulares de derechos exclusivos para hacerla extensiva a situaciones distintas en las que se reconoce una posición amparada por un mejor derecho, sin necesidad de inscripción registral, y así se reconoce el derecho a la protección del diseño no registrado tal como explica claramente el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia apelada.

Esta Ley de Competencia Desleal, según resulta del artículo 2º , contempla el hecho de que los comportamientos previstos en ella "se realicen en el mercado y con fines concurrenciales". En aquellos supuestos de copia en los que se invoque la protección por competencia desleal, será necesario acreditar confusión o asociación si entre los empresarios concurrentes ha existido un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno mediante imitación o del desprestigio ajeno.

Todo acto de confusión presupone inevitablemente un acto de imitación y se limita cuando se hace con la finalidad de confundir. Se contempla el plagio desde el ámbito de protección del consumidor, como sujeto pasivo de la práctica desleal, y lo prohibe en la medida en que induce a confusión. Ha de tenerse en consideración que la prohibición de los comportamientos descritos no precisa que efectivamente se produzca la confusión o la asociación en los consumidores, siendo suficiente la aptitud para inducir a confusión y así se tipifica en el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal cuando no exige que haya tenido este resultado, bastando la mera posibilidad de inducir a error; "...todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión...". Este presupuesto de idoneidad aparece en este caso, tal como razona la sentencia apelada para fundamentar la condena que pronuncia, apreciándose el comportamiento concurrencial dada la imitación de los sofás objeto de anterior relación comercial.

En su virtud, manteniendo los razonamientos de la sentencia, debe también confirmarse en cuanto a los pronunciamientos condenatorios que contiene, desestimando el recurso deducido.

TERCERO.- Al desestimarse los recursos de apelación de ambas partes, no procede hacer pronunciamiento sobre imposición de costas (art. 398 en relación con 394 L.Enj.Civil ).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Tarragona en fecha 16 octubre 2006 , cuya resolución confirmamos.

Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.