Sentencia Civil Nº 318/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 772/2007 de 17 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCI D IMO QUINTA

ROLLO núm. 772/2007 Sección 3ª

Procedimiento Ordinario núm. 288/2006

Juzgado Mercantil numero 3 de BARCELONA

SENTENCIA N . 318/2008

Ilustr imos Se res Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLU FORGAS i FOLCH

En la Ciudad de Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil ocho.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 288/2006, seguidos ante el Juzgado Mercantil número Tres de Barcelona a demanda de Catalina contra Matías e INSTALACIONES MONCUSA SL los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes litigantes contra la Sentencia de treinta de mayo de dos mil siete dictada por dicho Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora se declara la nulidad de pleno derecho del acuerdo segundo y tercero de la junta general de accionistas de INSTALACIONES MONCUSA SL celebrada el 23 de febrero de 2006 con relaci a la ratificaci por dicha junta de la adquisici de las participaciones sociales de la mercantil SUNSEVEN SL as?como la distribuci del precio obtenido por la venta del inmueble de la calle Horacio num. 7 de esta Ciudad condenando a INSTALACIONES MONCUSA SL a estar y pasar por dicha declaraci . Se rechazan el resto de las pretensiones de la parte actora. Cada parte har?frente a sus costas y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Comparecieron en esta alzada en calidad de parte apelante la actora citada representada por la Procurador de los Tribunales D sunci Vila Ripoll y asistida de Letrado y la parte demandada representada por la Procurador de los Tribunales D? Marta Pradera Rivero y asistida por Letrado.

Para la votaci y fallo del recurso se se l?la audiencia dos de julio del a en curso.

Es ponente el Ilustr imo Se r Magistrado D. JORDI LLU FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO. Catalina , como socio de INSTALACIONES MONCUSA SL pretendi?en su demanda formulada contra esta sociedad y su administrador Matías , la nulidad de pleno derecho, o, subsidiariamente, la anulaci del acuerdo segundo de la junta general de accionistas de la citada demandada celebrada el 23 de febrero de 2006 con relaci a la ratificaci , por dicha junta, de la adquisici de las participaciones sociales de SUNSEVEN SL. De igual modo se solicitaba la nulidad de pleno derecho o, subsidiariamente, la anulaci del acuerdo tercero adoptado en esa misma junta con relaci a la aprobaci de la gesti del administrador ico de la sociedad correspondiente al ejercicio 2002 y, concretamente, con respecto a las operaciones de adquisici de las participaciones sociales de SUNSEVEN SL, financiaci de operaciones de la sociedad mediante cr itos con garant real, venta del local de la calle Horacio num. 7 de Barcelona y destino y aplicaci de los fondos obtenidos con dicha venta. Finalmente se solicitaba, ejercitando alternativamente las acciones previstas en los art ulos 134 y 135 LSA , la condena del administrador codemandado Sr. Matías por los da s y perjuicios que le han causado los actos realizados por el administrador sin la debida diligencia.

SEGUNDO. La sentencia de primer grado estim?en parte la demanda y declar?la nulidad de pleno derecho de los acuerdos segundo y tercero de la junta general de accionistas de INSTALACIONES MONCUSA SL celebrada el d 23 de febrero de 2006, rechazado el resto de las pretensiones ejercitadas por la demandada. Frente a ese pronunciamiento se alza en esta instancia la parte actora para interesar con su recurso la estimaci de sus pretensiones, recurriendo tambi la parte demandada aquella sentencia interesando con su recurso la desestimaci tegra de la demanda.

TERCERO. Matías es titular del 54'23% de las participaciones de la mercantil INSTALACIONES MONCUSA S.L. y el porcentaje restante, el 45'77 % corresponde a la actora, que no acudi?a la impugnada junta de 23 de febrero de 2006. En el punto segundo del orden del d de la junta impugnada se acuerda la adquisici por parte de INSTALACIONES MONCUSA S.L. de las participaciones sociales de SUNSEVEN S.L. Desde el 19 de septiembre de 2002 Matías es administrador de la mercantil SUNSEVEN S.L. En la junta de 23 de febrero de 2006 en el debate sobre el apartado 3 y 4 del punto primero del orden del d , literalmente, se se l?que : "Por la presidencia, respecto a la consulta efectuada por la socia se ra Catalina ; en relaci con la financiaci de las operaciones de la compa a mediante cr itos con garant real, y el destino y aplicaci de los fondos obtenidos con la venta del local de la calle Horacio, n ero 7, de Barcelona, la presidencia, en su calidad de administrador ico, explica que dicha financiaci se utiliz?para la adquisici de las participaciones sociales de SUNSEVEN S.L. y que la garant real otorgada lo fue sobre un local sito en la calle Horacio n?7, de Barcelona. Dado que el citado local ha sido transmitido durante el ejercicio 2005, al haber recibido una oferta interesante por valor superior al de mercado y al de la tasaci oficial efectuada en su d , se decidi?la venta del citado local y con ello se pudo cancelar el pr tamo hipotecario que se hab solicitado para la adquisici de las participaciones de SUNSEVEN S.L".El pr tamo hipotecario al que se hace referencia se aport?como documento n . 15 de la demanda. En se hace constar que dicha finca se tas?en 555.083'51 euros y que el pr tamo lo era por 400.000 euros de principal.

Por INSTALACIONES MONCUSA S.L. se adquirieron inicialmente en el a 2002 un 50% de las participaciones sociales de SUNSEVEN S.L., adquisici que se redujo a un 22'34 % porque INSTALACIONES MONCUSA S.L. no acudi?a la ampliaci de capital posterior. El precio pagado por las acciones era de 365.000 euros seg la escritura de 20 de septiembre de 2002 aportada como documento n . 9 de la demanda.

El d 7 de diciembre de 2005 el inmueble de la calle Horacio se vendi?por INSTALACIONES MONCUSA S.L. a la mercantil URBANISMO y CONSTRUCCI S.L. por un mill de euro. Matías firma esa escritura como administrador de INSTALACIONES MONCUSA S.L. y como administrador mancomunado de la adquirente. En la vista de juicio, el Sr. Matías reconoci?que tiene un 33% de la nueva compa a. Con el dinero recibido de la venta se cancel?el pr tamo hipotecario de 400.000 euros. Tambi consta que el demandando Sr. Matías prest?medio mill de euros a otra sociedad vinculada al mismo (Torre del Can igo SL) e incluso que se otorg?un pr tamo personal. Esos pr tamos no constan formalmente devueltos.

CUARTO. Es de recordar que el art. 10 de la LSRL permite a una sociedad conceder a otra del mismo grupo pr tamos o cr itos o garant s o asistencia financiera, pero, salvo acuerdo de la junta general para cada caso concreto, no podr?realizar los actos anteriores a favor de sus propios socios y administradores ni anticiparles fondos. Para la apreciaci de la existencia de grupo la LSRL remite al art ulo 42 del C igo de comercio.

El art ulo 42 del C igo de comercio considera que hay grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisi . En el p rafo segundo se indica que se presume que existe unidad de decisi cuando, por cualesquiera medios, una o varias sociedades se hallen bajo direcci ica. En particular cuando la mayor de los miembros del gano de administraci de la sociedad dominada sean miembros del gano de administraci o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por esta.

En el supuesto de autos no puede hablarse de sociedades dominante y dominada, pero s?que puede hablarse de una unidad de decisi . Basta escuchar con detenimiento la declaraci del Sr. Matías para comprobar que ha existido una unidad en la toma de todas las decisiones examinadas en este fundamento de derecho, unidad de decisi que se debe vincular no s o a la condici del Sr. Matías de accionista de todas las mercantiles, sino tambi por el hecho de que administrara todas las compa as aludidas. Esa unidad de decisi se vincula a la oportunidad de negocio advertida por el Sr. Matías . Esa unidad de decisi permite considerar que m all?incluso de la coincidencia de accionistas y de administradores hay una unidad de decisi como lo evidencia la coincidencia de objetos sociales y que finalmente el inmueble que sirvi?para financiar una operaci haya terminado en el patrimonio de otra de las sociedades.

Si se considera que hay unidad de decisi y que, por lo tanto, la mercantil INSTALACIONES MONCUSA S.L. y SUNSEVEN S.L. est integradas dentro de un grupo de sociedades de car ter familiar, el siguiente paso ser analizar la existencia de asistencia financiera. Los hechos que fueron declarados probados por la sentencia de primera instancia y que no han resultado alterados indican que s?dado que la adquisici de las acciones de SUNSEVEN S.L. se hace obteniendo financiaci bancaria con la hipoteca del principal activo de la sociedad demandada. Sin embargo, salvo en el orden d del acuerdo tercero impugnado, (el referente a la aprobaci de la distribuci de los beneficios obtenidos por la venta del inmueble), en el contenido de los dem acuerdos impugnados no se advierte un trato de favor al demandado que, en aras a lo dispuesto en el art. 10 de la LSRL , justifique su nulidad. Diversamente, como ya hemos apuntado, s?tiene ese trato de favor el apartado del acuerdo social tercero concerniente a la distribuci del precio obtenido por la venta del inmueble pues el otorgamiento de unos pr tamos al propio administrador demandado y a otra sociedad vinculada (Torre del Can igo SL) con el resto del importe percibido por la venta del inmueble que no fue destinado a amortizar el pr tamo con garant hipotecaria, se realiz?en favor del demandado Sr. Matías en cuanto socio o administrador. Es de recordar al respecto que, seg propias manifestaciones del codemandado Sr. Matías en la prueba de interrogatorio tan siquiera hubo acuerdo previo para el otorgamiento de dichos pr tamos. De ah?que proceda revocar solo en parte la sentencia apelada y anular, por contravenir los dispuesto en el art. 10 LSRL, s o ese apartado del acuerdo tercero y dejando los dem inc umes. En este sentido debe estimarse en parte el recurso deducido por la parte demandada.

QUINTO. El recurso que deduce la actora lo es para combatir el pronunciamiento de desestimaci de las acciones que sobre a base de lo dispuesto en los art ulos 134 y 135 de la LSA se ejercitaron contra el administrador codemandado Sr. Matías . El art134 LSA recoge la acci social de responsabilidad la cual se dirige a proteger y defender el patrimonio de la sociedad frente a los da s o los actos u omisiones ilegales, antiestatutarias o incumplidoras de los deberes de los administradores hayan provocado sobre aquel. Debe existir un nexo causal entre la acci u omisi il ita y el da sufrido por la sociedad. La propia finalidad protectora del patrimonio social es la que conlleva que la legitimaci para su ejercicio sea plural y se atribuya en primer t mino a la sociedad y, subsidiariamente, a los accionistas en cuanto titulares de un inter indirecto en la defensa del patrimonio social y, en timo extremo, a los acreedores sociales. El gano competente de modo exclusivo para acordar el ejercicio de la acci social de responsabilidad frente a los administradores es la junta general. El propio art. 134.1LSA dispone que la junta general resulta competente para adoptar el acuerdo aunque no conste en el orden del d . Con ello se facilita su ejercicio a los accionistas minoritarios, los cuales cuentan adem con la posibilidad legal de inclinarse por la v de la solicitud de la convocatoria de la junta general para que ta decida sobre el ejercicio de la acci ex art. 134LSA . Ahora bien, en cualquier caso la junta general deber?adoptar el acuerdo de entablar la acci de responsabilidad contra los administradores que corresponda, dado que la ausencia de este acuerdo previo impedir?el ejercicio de la acci social. (STSS 1 de octubre de 1987, 27 de abril y 11 de abril de 2003). La previa adopci del acuerdo constituye una condictio sine qua non para que se ejercite judicialmente dicha acci . En las presentes actuaciones ni tan siquiera se acredita que se intentara, por la accionista demandante, la adopci del citado acuerdo. La alegaci de la recurrente a posteriori de que su posici minoritaria justificar aquella omisi de los requisitos legalmente prevenidos resulta inatendible pues con ello se estar burlando lo dispuesto en el art ulo 134.4LSA . De ah?que proceda confirmar el rechazo a limine de la acci ejercitada con base en dicho precepto.

SEXTO. Para pretender la condena de administrador social demandado, la actora en su demanda ejercit?tambi la acci individual de responsabilidad que se prev?en el art ulo 135 de la Ley de Sociedades An imas, de aplicaci a las sociedades de responsabilidad limitada por as?prevenirse en el art ulo 69 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo. Tal precepto constituye una reproducci del art ulo 81 de la Ley de Sociedades An imas de 17 de julio de 1.951 , el cual, por otro lado, tiene un precedente inmediato en el art ulo 2.395 del C igo Civil italiano de 1.942 al se lar te que las disposiciones de los precedentes art ulos no prejuzga el derecho al resarcimiento del da que compete al socio individual o al tercero que han sido directamente da dos por actos culposos o dolosos de los administradores. Aquella acci tiene por finalidad restaurar el patrimonio individual de los socios o de terceros que hayan resultado directamente da dos por un acto u omisi imputable a t ulo de dolo o de culpa al administrador. Del planteamiento de la demanda se observa que la acci pertinente por la ubicaci del da que se alega padecido ser la del art.134 LSA y no la referida del art. 135. A as?dado que la sentencia de primera instancia entr?a conocer de la misma y ese pronunciamiento fue expresamente impugnado por la actora procede entrar en su an isis.

S TIMO. Ha declarado la STS de 30 de marzo de 2.001 ... que la Ley de Sociedades An imas, Texto Refundido, aprobado por el real decreto Legislativo 1.564/1989, de 22 de diciembre, establece en el art. 127.1 que los administradores desempe r su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, dispone en el art ulo 133.1 que los administradores responder frente a los acreedores sociales del a que causen por actos realizados sin la diligencia con la que deben desempe r el cargo, y prev?el art ulo 135 la acci individual de responsabilidad a favor de los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aqu los.

Se trata de una acci resarcitoria, para la que est legitimados los acreedores sociales (ad ex. Ss. de 21 de septiembre de 1999 y 30 de enero de 2001), que exige una conducta o aptitud - hechos, actos u omisiones - de los administradores carente de la diligencia del ordenado comerciante (basta la diligencia simple, sin que sea necesaria, como en cambio ocurr en la legislaci anterior, la malicia o negligencia grave) que d?lugar a un da , de tal modo que el accionante perjudicado ha de probar tambi que el acto se ha realizado en concepto de administrador y existe un nexo causal entre el mismo y el resultado da so.

La acci individual de responsabilidad de los administradores sociales ha sido objeto de una importante atenci por la reciente jurisprudencia de esta Sala. As?la sentencia de 28 de junio de 2.000 ha se lado que esta Sala ha de aceptar la queja del recurrente de que se ha interpretado err eamente el art ulo 135 de la Ley de Sociedades An imas de 1989 , ante la falta de causalidad entre la actuaci del administrador y la indemnizaci del da que se reclama. No basta con que el tercero lo haya sufrido, sino que es necesario la prueba de hechos, actos u omisiones dolosas o culposas de los administradores de los que se deriven adecuadamente los da s a tercero, indemnizables de acuerdo con el art ulo 135 de la Ley de Sociedades An imas de 1.989 , si han sido realizados como tales administradores.

OCTAVO. No puede estimarse que concurran en las presentes actuaciones los presupuestos a que se refiere el art ulo 135 del TRLSA, pues no se acreditan actos de los administradores que lesionen directamente los intereses del acreedor. Ello es as?por cuanto en los actos que imputa la demandante como constitutivos, a su entender, de la responsabilidad del administrador demandado, no hay prueba de la existencia de un da patrimonial directo a la actora. La sociedad demandada ten contabilizado el inmueble por un cifra de 170.000 euros y fue vendido por un mill de euros a una tercera sociedad. El precio de venta como observa la sentencia de primera instancia fue incluso superior al de su tasaci previa (800.000 euros). A cuando se considerase que la compra de las participaciones sociales de SUNSEVEN SL fuera poco recomendable lo cierto es que el patrimonio de la sociedad demandada INSTALACIONES MONCUSA SL tuvo un importante e innegable incremento, de ah?que la actora no haya acreditado la realidad de un da o lesi padecido pues, antes al contrario, del informe de perito Sr. Luis Antonio (f. 405) se concluye que "(...) la estructura econ ica y financiera de la sociedad demandada a 31 de diciembre de 2005 ha mejorado en 142,57% equivalente a 422.222,64€ en relaci con la situaci financiera a fecha 18 de septiembre de 2002 como consecuencia de la venta del inmueble de la c/Horacio n . 7 de Barcelona la cual ha originado un aumento de la autofinanciaci y una disminuci de la financiaci ajena y del endeudamiento de la sociedad"

NOVENO. Sobre las costas devengadas en esta alzada las imponemos a la parte apelante actora D?Mar Catalina al haber sido desestimado su recurso de apelaci y no efectuamos pronunciamiento espec ico alguno por el recurso de apelaci deducido por D. Matías e Instalaciones Moncusa S. L., al haber sido estimado en parte su recurso.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelaci interpuesto por Catalina y ESTIMAMOS en parte el deducido por Matías e INSTALACIONES MONCUSA SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil n ero Tres de Barcelona que se ha referido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia la cual REVOCAMOS en parte y s o declaramos la nulidad de punto Primero apartado Cuarto de los orden del d de la junta de 23 de febrero de 2006 de INSTALACIONES MONCUSA SL referente al destino y aplicaci de los restantes fondos que no sirvieron ara la cancelaci del pr tamo hipotecario sobre el inmueble de la calle Horacio num. 7 de Barcelona, desestimando todas las dem pretensiones ejercitadas contra los demandados, sin imposici de costas de la primera instancia. Las costas de esta alzada se imponen a la apelante actora, Sra Catalina , al haberse desestimado su recurso de apelaci , sin hacer imposici de las mismas a la parte apelante demandada Matías e Instalaciones Moncusa.

Rem anse las actuaciones al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos, quedando en las actuaciones testimonio suficiente.

As?por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JORDI LLU FORGAS i FOLCH, celebrando audiencia pública. DOY FE.