Sentencia Civil Nº 318/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 744/2007 de 27 de Junio de 2008

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 318/08

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª: ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

Juicio Ordinario nº 551/04

Rollo Apelación Civil nº: 744

Año: 2.007

En la ciudad de Cádiz a día 27 de junio de 2008.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante Luis Angel y CONSTRUCCIONES FRANCISCO LOBON, S.L., y parte apelada Luis Angel y CONSTRUCCIONES FRANCISCO LOBON, S.L.; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de CHICLANA DE LA FRONTERA, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que debiendo ESTIMAR PARCIALMENTE como ESTIMO la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES FRANCISCO LOBÓN S.L. contra D. Luis Angel , debo CONDENAR Y CONDENO a esta último a que indemnice a aquella en la cuantía de 85.065,90 euros cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

Cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Luis Angel y CONSTRUCCIONES FRANCISCO LOBÓN S.L. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se ejercita en el presente procedimiento acción de reclamación de cantidad por parte del contratista en relación al contrato de obra realizado para el demandado. A fin de determinar el valor o importe de lo construido, por parte del perito judicial, cuya pericia por su imparcialidad y objetividad es admitida por el juzgado y por la Sala, se ha procedido de una parte a valorar la obra realizada conforme al proyecto acordado y dándole el valor indicado en dicho presupuesto; al mismo tiempo ha procedido a determinar y cuantificar las adiciones realizadas al proyecto, dándoles el valor ordinario de mercado, y procediendo a excluir de valoración a aquellos elementos que el propio promotor contrató y ejecutó por su cuenta con terceros. Ante dicha pericial, el juzgador de instancia, admitió la misma, si bien con la modificación de excluir el importe de la calefacción, el cual fue contratado y ejecutado por su cuenta por el promotor. Frente a esta resolución recurren ambas partes, y así en cuanto a la actora, sin perjuicio de resaltar el defecto en la interposición del recurso en cuanto que refiere impugnar todos los pronunciamientos del fallo, lo que la Sala no comprende, por habersele estimado parcialmente la demanda, impugna tan solo algunas de las distintas partidas que comprende el informe pericial. En cuanto a las dos primeras partidas, las referentes a retoques de pintura y fontanería, por su falta de concreción no pueden considerarse que estén fuera del presupuesto realizado y adicionales, todo ello sin perjuicio de entender que los retoques de pintura son obligación inmanente en la construcción de una casa. En cuanto al resto de las deducciones que se realizan, hemos de tener en cuenta que el informe que se admite es el del perito designado judicialmente, por lo cual la existencia de periciales en otro sentido deben omitirse y la ausencia de facturas o albaranes quedan suplidas por la pericial realizada, y en relación a la inclusión de tales partidas o no en el proyecto inicial y adicionales, cabe indicar que al no constar indicadas ni enumeradas las adicionales ni su importe, es el perito judicial quien previo examen de la documental e informes de los técnicos de la obra, que son los únicos que pudieron saber lo que se pudo acordar en relación a dichas adicionales ante la falta de constancia de cuales fueran y su precio, quien debe concluir acerca de ellos, siendo así que en el informe emitido se entiende la inclusión de parte de las mismas en las adicionales, y que por lo tanto incumbe su abono al demandado, mientras que otras (allí enumeradas) deben descontarse de la cantidad a reclamar al demandado, quien asumió los gastos de dichas obras y las llevó a efecto. Quedan por examinar las facturas abonadas por el actor, según su versión, pero a cuenta de obras asumidas directamente por el demandado, concretamente las correspondientes a carpintería PVC, por importe de 12.020,24 €, y cantidades abonadas por suelo radiante, por importe de 5.943,38 €. En cuanto a la carpintería de PVC la misma queda fuera de lo presupuestado y adicionales, siendo toda ella por cuenta del demandado, apareciendo de la prueba practicada que efectivamente el actor, adelantó a Pedro Jesús la cantidad reclamada de 12.020,24 €, para el pago de la obra del demandado, no habiendo recibido devuelta dicha cantidad, y habiéndose encargado el demandado de abonar el resto de la obra, con lo cual estas cantidades deben incrementar la deuda del demandado frente al actor, pues se ha aprovechado de ese adelanto. En cuanto a los 5.943,38 € por suelo radiante, aparece que la obra es contratada directamente por el demandado, y que efectivamente el actor realiza una entrega a cuenta para el pago de dichas obras, de 5.943 €, como se deduce de la factura emitida por Silvio al demandado, en la que se le descuenta la cantidad de 5.554,56, mas el correspondiente IVA, por la cual resulta claro que se ha aprovechado en beneficio propio de dicha cantidad, procediendo en su consecuencia al abono de la misma al actor, en cuya consecuencia debe estimarse parcialmente el recurso, e incrementar la cantidad a abonar por el demandado al actor en las cantidades de 12.020,24 € y 5.943,38 €, que sumadas a los 85.065,90 € que establece la sentencia de instancia, arroja un total de 103.029,52 €, por lo que procede revocar en tal sentido la misma, y habiendo prosperado parcialmente el recurso, no hacer expresa imposición de las costas del mismo.

2º.- Plantea el demandado, también apelante la impugnación a la exclusión realizada en la sentencia de instancia de 11.807 ,66 € referida a calefacción. Tal cuestión no puede prosperar, pues como se indicaba el perito a fin de proceder a valorar lo debido al contratista, se ha procedido, de una parte a valorar la obra realizada conforme al proyecto acordado y dándole el valor indicado en dicho presupuesto; al mismo tiempo ha procedido a determinar y cuantificar las adiciones realizadas al proyecto, dándoles el valor ordinario de mercado, procediendo a excluir de valoración a aquellos elementos que el propio promotor contrató y ejecutó por su cuenta con terceros. Por tanto tratandose de una obra ajena al constructor y cuya valoración no se ha realizado por el perito, ya que lo valorado por el mismo es lo efectivamente realizado por el constructor, no puede imputarse al mismo cantidades abonadas directamente por el demandado de una obra que contrato directamente con un tercero, ya que ese importe de obras no está contemplado en la pericial. En cuanto al segundo punto del recurso, impugna la no estimación a los efectos de los presentes autos, de las cantidades reclamadas como defectos de construcción, concretamente 20.500 €, para arreglos en la piscina y otra serie de desperfectos existentes en la obra. La pretensión del demandado es desestimada al entender el juzgador de instancia, que la misma tendría que haberse formulado mediante la oportuna reconvención. Ello plantea el problema procesal de si efectivamente la compensación alegada ha de ejercitarse por medio de reconvención expresa o implícita (hoy no admitida), o basta alegarse por vía de excepción. Conforme establece nuestro T.S., entre otras sentencia de fecha 30 de diciembre de 2002 "La compensación es una forma de extinguir la cantidad concurrente de las obligaciones de dos personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra. La situación compensadora a que alude el art. 1.195 C.c . se produce simplemente por la apreciación y su siguiente reconocimiento judicial, basado en hechos no suficientemente contradichos, de existencia de una dualidad de títulos y créditos recíprocos, sin exigencia de que la deudas cruzadas tengan una origen común. La compensación es de apreciación exclusiva del juzgador de instancia, y el pago abreviado que supone procede cuando existe una relación económica entre dos personas recíprocamente deudoras y acreedoras y las cantidades que la integran consisten en dinero, están vencidas y son líquidas y exigibles, bastando, en consecuencia, su alegación, aunque sin formalidad reconvencional, siempre que sea reconocida judicialmente por darse las exigencias que le dan vida. (T.S. 1º SS. 7 octubre 1.966, 31 mayo 1.985 )...". En definitiva, la base de la compensación se determina como una forma de pago, que surte efectos desde el momento que se declare procedente por apreciación judicial y no sea combatida por el cauce adecuado la afirmación de concurrencia de los supuestos que la determinan. No obstante, a los efectos de entender necesaria o no la formulación de una reconvención, en palabras de la A.P. de Barcelona Sª 22 de marzo de 2004 , "han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen, porque la posibilidad aludida difiere, según se trate de una u otra. La compensación puede ser legal, judicial o convencional. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.195 y 1.196 Código Civil la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. Entonces corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación de la demanda con base en la estimación de su contracrédito compensable, como por la vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Por lo que se refiere a la compensación judicial, deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el actor (T.S. 7 marzo 1.988, 24 abril 1.999, 14 marzo 2002 )...". No cabe, por tanto sino concluir que la compensación judicial ha de determinarse a través de la reconvención al requerir una actuación y pronunciamiento expreso judicial. (TS 8 de marzo de 2000, 31 de mayo de 1999, 9 de abrir de 1994, 16 noviembre de 1993, entre otras ). En el presente supuesto se alega como compensación la existencia de una serie de defectos constructivos, no determinados ni precisados económicamente con anterioridad, por lo que su traida al proceso en cuanto requiere que se declare la existencia de esos defectos, su imputabilidad al constructor, en particular cuando hay unidades de obra no contratadas e con el mismo, y su valoración exige que sea a través de un proceso reconvencional en el que se puedan ventilar todas las cuestiones planteadas, no siendo posible su estimación o planteamiento como mera excepción, por lo que procede desestimar integramente dicho recurso, con imposición a dicha parte de las costas del mismo.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Angel y estimando parcialmente el presentado por la representación de la entidad Construcciones Francisco Lobón SL, ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Chiclana de la Fra., en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de establecer como cantidad a abonar por el demandado D. Luis Angel a la entidad Construcciones Francisco Lobón SL la cantidad de 103.029,52 €, en lugar de la señalada en la sentencia de instancia, que se mantiene en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición a la entidad Construcciones Francisco Lobón SL de las costas de su recurso e imponiendo a D. Luis Angel las costas ocasionadas por el suyo.

Notifíquese la presente a las partes, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.