Sentencia Civil Nº 318/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 258/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00318/2016

RECURSO DE APELACIÓN 258/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ GÓMEZ REY

ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

S E N T E N C I ANÚM. 318/16

En Santiago, a dos de Noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante estaSección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de FAML.GUARD, CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001231 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2016,en los que aparece como parte apelante, Eloisa , representado por elProcurador de los tribunales, Sr. JUAN CARLOS BREA SANCHEZ, y comoparte apelada Eugenio ,representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ESPERANZA ÁLVAREZ, siendo elMagistrado-Ponente el ILMO. SR. D. ANGEL PANTÍN REIGADA,quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de DIRECCION000 , con fecha 7-4-16 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'Que estimando parcialmente la demanda de Juicio Verbal interpuesta por DON Eugenio representado por la procuradora Sra. ESPERANZA ALVAREZ y asistido de la letrada Sra. BREY CERDEIRA frente a DOÑA Eloisa representada finalmente por el procurador Sr BREA SANCHEZ y asistida de la letrada Sra.GUDE SAMPEDRO con intervención del representante del Mº Fiscal , dada la concurrencia de dos hijos menores de edadprocede acceder a la adopción de las siguientes medidas definitivas:

I.-La titularidad y ejercicio de lapatria potestadsobre ambos menores corresponderá a ambos progenitores en los términos antes enunciados.

II.-Fijación del sistema deguarda y custodia compartidadescrito en el informe del Equipo Psicosocial adscrito al I.M.E.L.G.A con las siguientes matizaciones

1º.-Hasta que la menor Sonsoles cumpla 3 años de edad el sistema pautado por el Equipo Psicosocial adscrito al I.M.E.L.G.A si bien la estancia y comunicación de los menores con el actor será de 3 días a la semana en horario de 14 a 19.30 h, debiendo precisar el actor por cualquier medio fehaciente con al menos 7 días de antelación los días en que hará efectiva tal estancia .

Fines de semana alternos en la forma descrita por el Equipo Psicosocial adscrito al I.M.E.L.G.A.

Reparto por mitad de periodos vacacionales con reparto por quincenas de las vacaciones estivales en defecto de acuerdo de las partes hasta que la menor cumpla 3 años de edad , siendo el reparto por meses a partir de entonces en julio y agosto .

La elección de los periodos vacacionales corresponder en años pares a la madre y en año s impares al padre con al menos 30 días de antelación por cualquier medio fehaciente .

No procede establecer prioridad alguna en tal elección a la demandada en cuanto a las navidades en defecto de acuerdo de las partes al no acreditarse justa causa ( ni siquiera la aludida cultural) que ampare tal pretendida preferencia .

2º.- A partir de que la menor cumpla 3 años de edad ,la guarda y custodia compartida será por semanas alternas con pernocta de ambos menores efectuando el cambio los domingos a las 20 h , posibilitando una estancia y comunicación con el otro progenitor dos tardes a la semana , en horario de 16 a 20 h , a elección del citado progenitor con al menos 7 días de antelación , por cualquier medio fehaciente .

El reparto de periodos vacacionales será igual al descrito en el apartado anterior

3º.-Comocautelasconforme a los artículos 156 y 158 Código Civil , procede acordar:

A)En los 5 primeros días de cada mes el actor facilitará el calendario laboral de ese mes a la demandada.

B)En caso de quedar los menores al cuidado de terceras personas el progenitor que lo permita deberá comunicar al otro previamente la identidad de tal persona

IV .-Cada cónyuge asumirá durante su estancia losgastos ordinariosde los menores derivados de la convivencia y para el pago de los restantes gastos ordinarios cada cónyuge ingresará en una cuenta común mancomunada del importe de 150 €/mes para ambos menores .

No obstante durante los meses en que la demandada se halle en situación de desempleo el actor abonará en dicha cuenta 200€/mes y la demandada 100€/mes .

Losgastos extraordinariosse abonaran por mitad previa su acreditación documental.

V.-Desestimar la petición de pensión compensatoria deducida en la contestación a la demanda

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del presente proceso.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO el , en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en los extremos que se señalarán.

PRIMERO- La doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida se contiene, entre otras, en la reciente STS 21 de septiembre de 2016 nº 559/2016 que, con abundante cita jurisprudencial, expresa que " esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

»Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )».

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario".

SEGUNDO- El recurso de DOÑA Eloisa contiene una serie de argumentos en los que funda su oposición al régimen de custodia compartida establecido en la resolución apelada, postulando el mantenimiento del régimen establecido, de común acuerdo y exclusivamente para el tiempo de tramitación del litigio, en el auto de medidas, según el cual le correspondería a la apelante la custodia, con dos visitas intersemanales y fines de semana amplios en favor del padre.

Se postula, en síntesis, que la situación de los menores tras el auto de medidas es adecuada y que no existe prueba de que el régimen de custodia compartida pueda resultar más beneficioso para aquéllos, destacando que es este interés de los menores el que ha de protegerse y no el establecimiento de una paridad en las estancias entre los padres, o las conveniencias de éstos, y que el régimen de custodia monoparental presenta el valor de la estabilidad en los hábitos y rutinas de los menores, en especial cuando se trata de niños de corta edad como es el caso (de cinco y dos años en la actualidad), que no se produce en la custodia compartida.

Tales argumentos no pueden ser compartidos. En el caso se emitió un informe psicosocial por técnicas especializadas que valoraron las circunstancias concurrentes en la familia, que se detallan de forma extensa, y que concluyeron proponiendo como régimen adecuado a tales elementos el de custodia compartida. Tal informe no tiene un valor dirimente, obviamente, pero la ausencia de otros criterios técnicos que lo contradigan, la imparcialidad de su origen y la relevancia que, con arreglo a las pautas jurisprudenciales interpretativas y al propio texto legal ( art. 92.9 CC ), ha de otorgarse al mismo, es un dato de particular importancia para fundar la decisión que proceda adoptar.

En consecuencia, la situación favorable -no se discute- en que se hallaban los menores en el régimen de guarda establecido en el auto de medidas no puede ser un elemento que desaconseje la instauración de un régimen de custodia compartida cuando los elementos principales que se destacan en el informe y que también surgen de la prueba practicada en la vista -implicación previa del apelado en el cuidado y atención de los menores; relaciones afectivas y de confianza plenamente normales entre los menores y sus padres, no habiéndose producido una cesura desde la ruptura de la convivencia de la pareja dada la frecuencia de las visitas del padre a los menores; domicilios próximos; disponibilidad horaria del padre para desarrollar tal custodia compartida; comunicación suficiente entre los padres en relación con la atención de los menores, sin perjuicio de que pueda ser mejorable- son todos ellos conformes con las situaciones en que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial relativa a la institución, la misma ha de entenderse como 'normal e incluso deseable', como decididamente ha sentado el Tribunal Supremo, en un entendimiento de la norma legal que supone que tal régimen de custodia no se establece sólo para permitir que tenga su traducción en un estatus legal la deseable igualdad, con base constitucional, en la asunción por ambos padres de las responsabilidades parentales, plasmadas concretamente en los innumerables quehaceres que la plena atención y cuidado de unos menores exigen, sino en el propio beneficio de los menores, como expresamente se señala en la doctrina citada.

Desde tal perspectiva resulta evidente que la estabilidad de los menores es un valor que, sin duda, fue tenido en cuenta por las autoras del informe al dictaminar de forma favorable respecto de la custodia compartida y, de hecho, en la vista fueron preguntadas específicamente sobre la cuestión y no respaldaron el entendimiento de que la custodia compartida dificulte la adquisición y mantenimiento de rutinas o hábitos cuando no existen grandes disparidades de actitud, conducta o planteamientos vitales o educacionales entre los padres, siendo lo previsible que los menores sean capaces de asumir esta convivencia con ambos padres separadamente sin experimentar desarreglos o carencia de referencias, sin perjuicio de que también dejaron claro las peritas que mientras que no se alcance una edad mínima sí que tal necesidad de estabilidad debía determinar que, fuera de los fines de semana o periodos de visitas, los menores tuvieran un lugar permanente de pernocta, lo que así ha sido acordado y no es cuestionado por el padre, sin que quepa extraer de la prueba que tal situación deba extenderse a otros periodos posteriores.

TERCERO- El informe técnico, como se ha expresado, pondera la corta edad de la niña y propone un régimen en el que de lunes a jueves el padre tendría consigo a los menores desde el mediodía hasta media tarde y la madre el resto del día, con fines de semana alternos y mitad de los periodos vacacionales. La sentencia establece que tal situación regiría hasta que la niña alcance los tres años (mayo de 2017), estableciéndose desde entonces una situación de convivencia en semanas alternas con cada padre, con dos visitas intersemanales.

El recurso pone en cuestión -solicitándose subsidiariamente el mantenimiento del régimen establecido para el periodo que transcurra hasta que la hija menor alcance los tres años de edad- la decisión de limitar hasta dicho momento el régimen propuesto y de establecer una custodia por semanas alternas que no había sido propuesto en el informe.

No debe compartirse dicho planteamiento. Consta que en la vista el juez solicitó a las peritas aclaraciones sobre la cuestión y que las mismas ciñeron esta necesidad de pernocta con la madre a dicho tramo de edad, lo que determina el mismo régimen para los dos hermanos, atendida la relevancia de que ambos vivan juntos. Ha de considerarse que la decisión del juzgador atiende debidamente a las razones que llevaron al informe psicosocial a proponer la custodia compartida con pernocta con la madre, pues se deduce del informe que ello puede considerarse una situación temporal, ligada a la corta edad de los menores, y que con arreglo a lo expresado en el juicio se puede concretar en el tramo de edad que se expresó, de forma que a partir de entonces no existen motivos para apartarse de la distribución sensiblemente igualitaria de los periodos de convivencia de los menores con los padres que es característica de tal régimen compartido, por lo que la actuación judicial -que en todo caso no supone extralimitación alguna pues se adopta en una materia en la que cabe la actuación de oficio y en la que concurría la pretensión del padre sobre la fijación de custodia compartida sin tal matización para el periodo inicial- no puede considerarse que se separe de los criterios técnicos expuestos por las peritas, sino que es coherente con los mismos y añade el valor positivo de no exigir una nueva contienda judicial para que pudiera procederse a una modificación que, racionalmente, ha de considerarse una mera decantación natural derivada de tales criterios técnicos y que es la que corresponde a la naturaleza de la institución, no apareciendo como necesario, atendida la situación familiar expuesta en el informe y que no puede reputarse previsible una evolución desfavorable, insertar ninguna supervisión o control externo para justificar la procedencia de la modificación de la pernocta.

CUARTO- El recurso hace repetidas alusiones a que no es cierta la disponibilidad para estar con los hijos que el padre expone, aludiendo a casos concretos en que los mismos estuvieron en compañía de una tercera persona.

Es de destacar que el informe psicosocial propone como una de las pautas a seguir dentro del sistema de custodia compartida -por tanto, no incompatible con el mismo- que cuando el padre no pueda estar con los menores por motivos laborales, se hará cargo de los menores la madre. La sentencia no recoge tal precisión sino que como cautela establece que en caso de quedar los menores al cuidado de terceras personas el progenitor que lo permita deberá comunicar al otro previamente la identidad de tal persona. El recurso no pretende expresamente la modificación de tal precisión, ni es en absoluto deducible de su contenido -sino más bien lo contrario- la disposición de la madre a asumir la convivencia con los menores en los periodos en que el padre no pueda por razones laborales, sino que pretende el mantenimiento del régimen de visitas de las medidas -en días fijos- durante el cual se pueden producir (como lo han hecho) tales situaciones de imposibilidad de ejercicio de las visitas por las guardias del padre.

La cuestión, por lo tanto, es propiamente un argumento contrario al régimen de custodia compartida que la sentencia establece, pero al efecto debe entenderse que, como siempre se postuló por la parte actora, tal clase de inconvenientes se minorarían de establecerse un régimen de convivencia semanal con los menores, que facilitaría el reajuste en consonancia del calendario de trabajo del demandante, por lo que aunque en este primer periodo hasta mayo de 2007 pueda ser más dificultosa esta compatibilización de la vida laboral y familiar del demandante, ello no resulta factor que deba impedir la adopción del régimen de custodia compartida que, a tenor de los datos con que se cuenta, resulta el más adecuado para la situación familiar.

QUINTO- Se contienen en el recurso, al margen de su oposición a la custodia compartida, otras quejas más concretas sobre el régimen establecido.

A- Se insiste en que, en el régimen establecido hasta los tres años de la hija, no se determina en qué tres tardes el padre tendrá consigo a los menores, debiendo comunicar aquél cuáles serán con una antelación de siete días, lo que impide que la madre pueda planificarse para poder realizar actividades privadas o académicas, y que también se puedan programar actividades extraescolares de los menores, respecto de las cuales se establece en la resolución que, salvo acuerdo, nunca podrán interferir en el régimen de visitas y comunicación del progenitor no custodio.

El régimen establecido en estos aspectos -siguiendo fundamentalmente el criterio del Ministerio Fiscal- supone que las estancias diarias de lunes a jueves que se preveían en el informe pericial se reducen en un día, si bien incrementando su duración, lo que sin duda se relaciona con las dificultades que el demandante quiso destacar en la vista para conciliar su trabajo con la atención de los menores, dentro de una pauta general de un día de trabajo seguido de cuatro de descanso. Resulta razonable que se cuente con cierta fijeza para poder organizarse la madre, que no parece que pueda obtenerse con avisos con una semana de antelación, dentro de un sistema que tiene uno de su fundamentos en la amplia disponiblidad del padre para atender a los menores, y dado que la contestación al recurso no realiza ninguna propuesta concreta al efecto resulta adecuado que la semana que el padre vaya a estar con los menores el fin de semana no exista estancia el jueves inmediatamente anterior y tampoco el lunes posterior, todo ello a salvo de otros acuerdos a los que lleguen las partes.

Tal problemática es igualmente extensible a las estancias intersemanales de los menores con el padre que esa semana no conviva con ellos y, en consecuencia, resulta oportuno fijar tales días en martes y jueves, a salvo de otros acuerdos a los que lleguen las partes.

B- Igualmente respecto de las eventuales actividades extraescolares de los menores, que han de considerarse parte de su educación, no hay motivo para que las estancias de los menores con los progenitores -ambos son custodios- puedan impedir las mismas, sino que más bien en un régimen de custodia compartida habrá de tenderse a que, con la igualdad que sea posible, las consecuencias o inconvenientes derivados de las mismas -traslados, costes, disminución de tiempo de estar en compañía de los menores- recaigan sobre ambos, por lo que procede modificar la resolución en este aspecto y que, en consecuencia, en caso de controversia pueda plantearse judicialmente la conveniencia y procedencia de tal actividad y el reajuste de los días de estancias que pueda resultar de ello.

C- Se protesta por la obligación de creación de una cuenta con aportaciones conjuntas para aquellos gastos que no estén comprendidos en los que deban costearse durante la convivencia de los menores por estar ligado su devengo a tal vida conjunta. No estamos en absoluto ante una intromisión hiperreguladora del juzgador en la organización económica de los padres, sino ante una medida lógica para evitar conflictos ante la evidencia de que existen tal clase de gastos. Si los padres son capaces de autorregularse en tal materia sin conflictos, todos estarán de enhorabuena y nada debe obstar a que tal medida sea subsidiaria a los acuerdos a los que puedan llegar -y que puedan demostrar- al respecto, pero introducir tal clase de medida es una cautela plenamente razonable para evitar perjuicios, siendo el carácter mancomunado la forma lógica para evitar actuaciones unilaterales.

Se cuestiona también el deber de aportación de 100 euros que se establece para los periodos en que esté en situación de desempleo la demandada, expresándose que en tal caso procederá una eventual modificación de medidas. La sentencia expone cuáles son los parámetros económicos en los que basa la medida y conforme a los mismos fija la referida contribución, que en sí no es irrazonable y está justificada en cuanto tal desempleo venga acompañado de la percepción de cantidades económicas -los 105 días a los que se alude del año 2015, según la consulta del folio 247- que dieron lugar a la ponderación judicial, pero no si existe una total carencia de ingresos, lo que según ese mismo documento se habría producido en los cinco primeros meses del año, por lo que la decisión habrá de ser matizada en tales términos.

SEXTO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que no procede su imposición.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Eloisa frente a la sentencia de 7/4/16 , se revoca parcialmente la sentencia de 7/4/16 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago dictada en el juicio de familia nº 1231/14, de modo que definitivamente:

1- Que los tres días en que se desarrollan las estancias del padre con sus hijos hasta que la menor Sonsoles cumpla los tres años de edad serán, en defecto de otro pacto de las partes, los martes, miércoles y jueves de las semanas en que no haya estancia de fin de semana del padre con los hijos y los lunes, martes y miércoles de las semanas en que sí la haya.

2- Que en el periodo posterior los dos días en que se desarrollarán las estancias del progenitor que no conviva esa semana con los hijos serán, en defecto de otro pacto de las partes, los martes y jueves.

3- Respecto de las eventuales nuevas actividades extraescolares de los menores, deberán ser consensuadas y en caso de discrepancia podrá someterse su procedencia a autorización judicial, sin que sea necesariamente obstáculo impeditivo para ello que afecten a las estancias o visitas del progenitor con quien no estuvieran conviviendo ese día los menores, pudiendo procederse, por pacto entre las partes o por decisión judicial, al reajuste de los días de estancias que pueda resultar de ello.

4- Que la aportación de los padres a la cuenta mancomunada que se establece es subsidiaria de los pactos a los que puedan llegar y que puedan demostrar sobre el modo de atender tal clase de gastos ordinarios no ligados a la convivencia.

5- Que la aportación de la recurrente de 100 euros mensuales a la cuenta mancomunada cuando esté en situación de desempleo se ha de limitar a los periodos en que reciba algún tipo de prestación o subsidio.

6- Se confirman los demás pronunciamientos de la resolución apelada.

7- No se hace imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada leida y pronunciada, fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.