Sentencia CIVIL Nº 318/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 197/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00318/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2018 0000291
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000197 /2019
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000050 /2018
RECURRENTE: Carlos Manuel
Procurador: ELIAS GUTIERREZ BENITO
Abogado: IGNACIO PEREZ MAZUELAS
RECURRIDO: IBERCAJA BANCO SA
Procurador: EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado: FRANCISCO JOSE HORCAJO MURO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª ARABELA GARCÍA ESPINA y D.
JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 318.
En Burgos, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 197 de 2.019,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 50/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2.018 , sobre nulidad cláusula
contractual, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante, D. Carlos
Manuel , representado por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendido por el Letrado D. Ignacio
Pérez Mazuelas; y, como demandada-apelada, la mercantil 'IBERCAJA BANCO, S.A.' , representada por el
Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. Francisco José Horcajo Muro. Siendo
Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gutiérrez Benito en nombre y representación de D. Carlos Manuel , frente a IBERCAJA, S. A., representado por el Procurador SR. Gutiérrez Gómez, no ha lugar a la declaración solicitada y debo absolver y absuelvo a la citada demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, sin hacer expresa condena en costas'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 25 de junio de 2.019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. Se ejercita en la demanda una acción de nulidad de una cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 5 de marzo de 2008, que era un préstamo a interés variable (euríbor + 0,59), aunque se introdujo una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés según la cual el tipo de interés aplicable a cada período en ningún caso podrá ser inferior al mínimo pactado del 3,75 por ciento nominal anual.

Esta cláusula fue novada el 24 de julio de 2015 mediante contrato privado celebrado entre las partes en el que se rebajó el suelo del préstamo al 2 por ciento anual. En el contrato privado aparece una nota manuscrita de ambos prestatarios al final del documento que dice 'soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo no pasará del 2 por ciento anual'.

Segundo . La sentencia apelada, aunque declara la falta de transparencia material de la cláusula suelo inserta en la escritura original de préstamo, aplica a continuación la doctrina mantenida por esta Sala en la sentencia de 22 de mayo de 2017 , y posteriormente ratificada por el Tribunal Supremo en sus sentencias sobre la novación de la cláusula suelo, y declara la validez del acuerdo novatorio, por tratarse de una verdadera transacción mediante la cual se resuelve el problema por entonces incierto de la recuperación de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula suelo, que solo se terminó aclarando en la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016 .

Hay que tener en cuenta que en el mes anterior al que se llevo a cabo la novación el banco ya venía aplicando la cláusula suelo prevista en el contrato del 3,75 por ciento, como se acredita con el recibo del mes de mayo de 2015, cuando el Euribor estaba en el 0,298. En esa fecha el prestatario debía saber que podía solicitar la nulidad de la cláusula suelo de su contrato de préstamo, conforme a la sentencia de 9 de mayo de 2013 , pero que sin embargo probablemente solo iba a obtener la devolución de lo que hubiera pagado de más a partir de esa fecha, y no lo de los siete años anteriores, pudiendo parecerle más beneficioso el pacto que le ofreció el banco de realizar una importante bajada de la cláusula suelo hasta el 2 por ciento para toda la vida del contrato.

Tercero . El recurso de la parte actora se dirige a combatir la eficacia que aprecia la sentencia de este acuerdo novatorio. Es decir, se parte de la base en el recurso de que la redacción original de la cláusula suelo en la escritura de 5 de marzo de 2008 no era transparente, y que tampoco lo fue la novación posterior.

La nulidad de las cláusulas abusivas es una nulidad que se produce de pleno derecho. Así lo dice el artículo 83 del Real Decreto legislativo 1/2007 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'. Lo anterior significa que la nulidad no es subsanable pues solo son subsanables los contratos anulables, y que el consumidor no puede renunciar al ejercicio de la acción. No se nos ocultan los abusos a que se podría dar lugar si se autorizara al consumidor a renunciar a la impugnación de una cláusula abusiva, pues ello sería tanto como dejar en manos del empresario la aplicación de la cláusula, el cual podría convencer al consumidor con múltiples argumentos para que firmara la renuncia.

Ahora bien, lo que pensamos es que no se puede impedir al consumidor introducir una cláusula suelo en su contrato de préstamo, si esta vez lo hace con verdadero conocimiento de causa. De la misma forma que podía haber consentido la introducción de la cláusula suelo al inicio del contrato, también puede consentirlo en el transcurso del mismo. Sabemos que la cláusula suelo no es abusiva en sí misma considerada, pues solo lo podrá ser si el consumidor la consiente sin estar suficientemente advertido de sus consecuencias. Pero en el contrato novatorio cada uno de los prestatarios manifiesta ser consciente y entender lo que significa la limitación a la bajada del tipo de interés.

Ciertamente la proposición de este nuevo límite por el banco tiene como finalidad impedir que el consumidor pida judicialmente la nulidad total de la cláusula y obtenga, tanto la devolución de lo pagado en virtud de la cláusula suelo, como un préstamo que ya será a partir de entonces un préstamo a interés variable.

Desde algún punto de vista una negociación de este tipo puede verse solo como beneficiosa para el banco que de esa forma se asegura un interés mínimo del 2 por ciento anual. Sin embargo, con no estar asegurado todavía en esa fecha el resultado de procedimiento judicial, y además al ser lo normal devolver en aquella fecha solo los intereses desde el 9 de mayo de 2013, el consumidor podía estar interesado en evitarse el procedimiento judicial a cambio de la rebaja que el banco le hiciera en el tipo de interés. El contrato privado viene por lo tanto a tener el efecto de una transacción entre las partes, sin que al consumidor se le pueda impedir obligarse de esa forma, pero siempre con respeto a lo que son sus derechos irrenunciables.

Esta es la tesis que hemos mantenido en anteriores resoluciones ( sentencia de 22 de mayo de 2017) y la que el Tribunal Supremo ha recogido en su sentencia de 11 de abril de 2018 , resolviendo un recurso de casación de la misma parte apelante. Dice la Sala: 'Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

'Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos '.

Ahora bien, la sentencia del Tribunal Supremo va incluso más allá en los efectos del contrato privado de novación de la cláusula suelo, y declara que en virtud de la fuerza de cosa juzgada de la transacción la renuncia del prestatario consumidor al ejercicio de la acción de nulidad, incluso de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo, es válida. Dice la misma sentencia: ' Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

'En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos '.

Por todo ello la consecuencia no puede ser sino la desestimación total de la demanda haciendo aplicación de la nueva doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 , ratificándola en la de 18 de julio de 2018 .

Cuarto . Al desestimarse el recurso se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada, pues las dudas de derecho que aprecia el Juzgado en la primera instancia no lo son en el recurso, cuando el Juzgado resuelve en su sentencia de acuerdo con lo que ha sido pacífica doctrina de este tribunal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Elías Gutiérrez Benito contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Burgos en los autos de juicio ordinario 50/2018, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas por su recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.