Sentencia Civil Nº 319/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 625/2010 de 08 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Chiclana de la Frontera

Asunto núm 530/2009

Rollo de apelación núm 625/2010

S E N T E N C I A nº 319/2011

En Cádiz a ocho de junio de dos mil once.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado , cuyo recurso fue interpuesto por Raquel que se ha personado en esta alzada representada por el procurador Sr. Domínguez Rodríguez y defendida por la letrado Sra. Vargas Fajardo y en el que es parte recurrida e impugnante de la sentencia Ángel Daniel que se ha personado representado por el procurador Sr. Serrano Peña y defendido por el letrado Sr. Benítez Vela.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 1 de Chiclana de la Frontera con fecha 20 de mayo de 2010 dictó Sentencia en los presentes autos , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda presentada por el procurador D. José Francisco Delgado Cabrera , en nombre y representación de Dª Raquel, bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª Sandra Vargas Fajardo, contra D. Ángel Daniel, representado por la Procuradora Dª Pilar Cano Révora , bajo la dirección jurídica del letrado D. Manuel J. Benítez Vela, y estimando parcialmente la demanda reconvencional instada por D. Ángel Daniel contra Dª Raquel, acuerdo la modificación de las medidas dictadas en la Sentencia de divorcio de fecha 9 de marzo de 2007 en los siguientes extremos:

El padre podrá visitar al menor los martes y jueves desde las 15:00 hasta las 19:30 horas, siempre que el cumplimiento de este horario no entorpezca la actividad escolar o extraescolar del menor. Durante las vacaciones escolares de verano, este régimen de visitas de los martes y jueves se ampliará hasta las 21:00 horas.

El padre podrá estar con el menor los fines de semana alternos desde las 17.00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

En vacaciones de Navidad, el menor permanecerá en compañía de su padre desde las 12:00 horas del día siguiente al comienzo de las vacaciones escolares hasta las 12:00 horas del día 28 de diciembre, los años pares, y desde las 12:00 horas del día 28 de diciembre hasta las 12:00 horas del día 6 de enero , los años impares.

No procede efectuar condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la Resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la Sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos , formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose admitido la prueba propuesta en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar Resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso formulado por Raquel .-

El mismo descansa en la desestimación de la demanda formulada por la apelante señalándose un supuesto error en la apreciación de la prueba tanto en la prueba personal como en la apreciación de la prueba pericial , al margen de que interesaba , siendo rechazada en esta alzada y firme al no ser recurrida, la petición de una nueva pericial psicológica. Sin embargo , luego de examinar esta Sala nuevamente la prueba existente en las actuaciones no puede sino corroborarse el atinado criterio de la Juez a quo a la hora de valorar las pruebas existentes en autos, cuyos razonamientos, que explaya, esta Sala hace suyos.

La jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - TS 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981 (RJ 19812052 ), 22 de enero de 1986 (RJ 1986110 ) , 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo (RJ 19941633 ) y 28 de octubre de 1994 (RJ 19947872) , 3 (RJ 19955459) y 20 de julio de 1995 (RJ 19955728), 23 de noviembre de 1996 (RJ 19968399), 29 de julio de 1998 (RJ 19986378), 24 de julio de 2001 (RJ 20018418), 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 (RJ 20033671)-. Y es que, estando basados en la inmediación y siendo fruto de un razonar lógico- jurídico, consecuencia de la aplicación de las reglas de la sana crítica y del principio «iura novit curia» , los argumentos recogidos en la sentencia que se sustenten en la libre apreciación de la prueba , solamente pueden quedar desvirtuados cuando obedezcan a razonamientos ilógicos, arbitrarios, antijurídicos o caprichosos.

En el supuesto que examinamos , como señala el Mnisterio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, al margen de pretendidas contradicciones en que habrían incurrido las autoras del informe pericial, lo cierto es que éste recoge la improcedencia de suprimir el régimen de visitas y comunicaciones del menor con el padre, señalando que ambos progenitores tienen habilidades suficientes y poniendo de relieve la necesidad de que se establezcan cauces de comunicación fluidos y eficaces, así como el riesgo de irreversibilidad existente cuando se produce un distanciamiento de los hijos con alguno de los padres, resultando muy difícil la reanudación de unas relaciones deterioradas por el distanciamiento. Y ello es cierto, lo recoge el informe, además de precisar que el padre reconoce los errores cometidos y haber vertido comentarios negativos sobre la madre del menor y su pareja , pero a la par afirma que el padre muestra una adecuada vivencia de su rol de padre , que quiere estar con su hijo y trata de cuidarlo y atenderlo lo mejor posible, así como señala, respecto a la madre , la concurrencia del elemento distorsionador de la situación vivida en el domicilio materno debido a las dificultades existentes entre la madre del menor y su actual pareja ( quienes, como señala la Juez, tampoco han tenido un comportamiento ejemplar en relación con el no custodio).Por ello, resulta claro al señalar el superior interés del menor el que lleva a no considerar adecuada la suspensión del régimen de visitas del padre respecto del menor.

SEGUNDO.- Recurso formulado por Ángel Daniel .-

Es reiterada la posición de la Sala 1ª del TS, v gr. S.22 mayo 2000, respecto a la fundamentación por remisión , según la cual si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( ST.S. de 16 de octubre de 1992 [R.J. 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva , lo que sucede cuando el Juzgador «ad quem» se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la Sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( S.T.S. de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto. En relación con la rebaja o minoración de la pensión alimenticia establecida a su cargo, no puede por menos que confirmarse el criterio de la Juez de instancia , como además sostiene el Ministerio Fiscal, por cuanto que la disminución de que los ingresos en marzo y abril disminuyeron no se hace acompañar de la acreditación de lo duradero de dicha disminución, ni tampoco el fundamento de ésta, teniendo en cuenta lo coincidente con las fechas inmediatamente anteriores a la celebración de la vista.

TERCERO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores , cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio , y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el Derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de Derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Raquel y la impugnación formulada por Ángel Daniel contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 1 de Chiclana de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido.-

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia con certificación de esta Resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./