Sentencia Civil Nº 319/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 837/2009 de 08 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00319/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 319/2011

RECURSO DE APELACION 837/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En Madrid, a ocho de junio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario 1433/2007 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo 837/2009, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante CURTIDOS FUNES, S.A. , representada por la Procuradora Dª. María José Rodríguez Teijeiro; y de otra, como demandada y hoy apelada BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo; sobre cobro de comisiones por crédito excedido.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, en fecha veinte de julio de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo : "Que DESESTIMANDO la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Dª. María José Rodríguez Teijeiro, en nombre y representación de la mercantil Curtidos Funes SA, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada Banco Santander Central Hispano SA (actualmente Banco Santander SA) de las pretensiones deducidas por la parte actora, objeto de este procedimiento. Se imponen las costas procesales causadas a la parte actora."

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día uno de junio del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- No se aceptan los de la sentencia apelada que se opongan a los que a continuación se exponen.

Segundo .- La demandante CURTIDOS FUNES, S.A. formuló demanda contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., en reclamación principal de 256.440'85 euros por las comisiones repercutidas o cargadas por la demandada por el concepto de exceso de crédito concedido en relación con las pólizas de crédito con garantía personal que refiere en su demanda, en su día concertadas y prorrogadas con el entonces BANCO CENTRAL S.A., por entender que carecen de causa al no constar con apoyo de ningún servicio efectivo prestado por el Banco, y subsidiariamente, para el caso de reputar válidas las comisiones en cuestión, en reclamación 210.198'79 euros, que resultan de aplicar la comisión pactada contractualmente 0'5%, y restarla del total cargado por la entidad bancaria en sucesivas liquidaciones que llegaron hasta un 4'5%, con flagrante incumplimiento contractual.

El Banco demandado se opuso a la demanda alegando al contestarla, en síntesis, la plena validez de las comisiones liquidadas al haber sido pactadas y contar con un previo estudio de la procedencia de la concesión del crédito excedido y su seguimiento, quedando autorizados los sucesivos tipos aplicados por la cláusula contractual cuarta y teniendo declarados al Banco de España y por éste registrados sin objeción alguna los tipos a aplicar, a lo que añade la aplicación de la doctrina de los propios actos y del retraso desleal al haber consentido la apelante el pago de las comisiones liquidadas en su práctica totalidad y efectuar su reclamación judicial transcurridos muchos años desde que le fueron aquellas cargadas.

La Sentencia de primer grado, tras reseñar fielmente los hechos acreditados en los autos principales - no discutidos por las partes - y describir con mayor detalle que el del resumen ahora expuesto las distintas posturas de las litigantes, acoge en definitiva la tesis contestataria de la demanda, razonando, esencial y resumidamente, la validez de las comisiones litigiosas, sustentadas en la facilidad que supone para el cliente el exceso del crédito concedido sin necesidad de acudir a una nueva vía de financiación, la comunicación por el Banco al Emisor de los nuevos tipos en cada momento aplicables y la distinción entre los conceptos de comisión e intereses, por cuanto que la primera retribuye un servicio, mientras que los segundos protegen el riesgo del crédito concedido, lo que hace compatibles el devengo por ambos conceptos, pese a que como interés por exceso se hubiere pactado un 29%, y frente a dicha sentencia desestimatoria de la demanda se alza la actora a través de su recurso, a cuyo examen se procede seguidamente.

Tercero .- Comienza el recurso con una alegación PREVIA mediante la que se insiste en la discrepancia con la resolución recurrida, con carácter general, al no haber prestado el Banco demandado servicio alguno retribuible mediante las comisiones discutidas, reprochando al propio tiempo que no se haya pronunciado aquélla sobre la pretensión subsidiaria articulada con la demanda, para a continuación adentrarse ya en su principal impugnación de fondo que desarrolla a través de la alegación PRIMERA intitulada "LA COMISION DE EXCESO NO CORRESPONDE A LA EFECTIVA PRESTACION DE UN SERVICIO, NO TIENE CAUSA PARA SU REPERCUSIÓN SOBRE LA ACTORA", que debe prosperar en atención a las siguientes consideraciones: Primera , comparte la Sala el criterio mayoritariamente seguido por nuestros tribunales de apelación, al menos en la Audiencia Provincial madrileña, recaído a propósito del cobro de comisiones por el crédito en exceso, cuando de pólizas de crédito se trata o por el descubierto, si se trata de una cuenta corriente, que plasmado, entre otras, en Sentencias de dicha Audiencia, Sección 14ª, 27 de julio de 1999 , Sección 13ª, 20 de mayo de 2004 y 31 de octubre de 2006 , Sección 10ª, 27 de enero de 2009 , Sección 21ª, 15 de abril de 2002 , 19 de octubre de 2004 , 13 de octubre de 2005 y 1 de junio de 2010 , y de las de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6ª, 22 de septiembre de 2004 y 12 de enero de 2010 , Audiencia Provincial de Málaga, 14 de abril de 2009 , Audiencia Provincial de Vizcaya 27 de marzo de 2007 , etc...., permite que se extraigan del mismo las siguientes conclusiones: A) Conforme se infiere del artículo 1274 del Código Civil, 277 del Código de Comercio y norma 3ª de la Circular del Banco de España 8/1990 de 7 de septiembre , en el contrato de comisión mercantil la causa para el comitente es la prestación del servicio por el Banco, cuyo servicio debe ser real y efectivo, pues en otro caso nos hallamos ante un contrato sin causa carente de cualquier eficacia (art. 1275 Código Civil ); B) El servicio tiene que prestarse a favor del cliente y no del propio Banco, por lo que como precisa la Sentencia de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de junio de 2010 , los estudios previos para decidir si se concede el crédito en función de la situación económica del cliente e interés pactado comporta un gasto empresarial que debe asumir el propio Banco; C) Cuando se pacta un tipo de interés para retribuir el exceso del crédito, dicho interés más que retributivo se corresponde con la genuina naturaleza de los moratorios y, en consecuencia, mediante su aplicación queda suficientemente resarcida la situación del exceso, lo que excluye la de la comisión en ausencia de la acreditación de la prestación del repetido servicio, cuya cumplida demostración, además, como en todos los contratos bilaterales (art. 1124 del Código Civil ) corresponde al Banco que lo alega, so pena de incidir en la excepción de incumplimiento contractual (non adimpleti contractus); y D) Teniendo en cuenta que es la propia entidad bancaria la que directamente hace suyas las liquidaciones en cuestión cargándolas en la cuenta del cliente, que el mandante puede exigir rendición de cuentas al mandatario y que, en cualquier caso, se presume el error en el pago cuando se pagó lo que nunca se debió o que estaba ya pagado (art. 1901 del Código Civil ) no acreditando el que recibió el pago que el mismo se hizo por liberalidad o por otra justa causa, mal cabe hablar de actos propios generadores de estado vinculante para el cliente, ni de retraso desleal por su parte que pudieren convalidar las comisiones sin causa de contrario percibida y privarle de su ulterior reclamación judicial, mientras no haya prescrito la correspondiente acción; Segunda , la aplicación de las precedentes conclusiones al supuesto ahora enjuiciado comportan, en primer lugar, que se aprecien huérfanas de cualquier prestación de servicio real y efectivo por parte del Banco demandado que pudieren servirles de causa las comisiones controvertidas, sin que pueda entenderse como tal servicio el genérico "estudio" acompañado como documento nº 25 de la contestación, en segundo término, que el 29% pactado expresamente como interés aplicable al exceso de crédito lo resarce sobradamente, y finalmente, la inexistencia de actos propios, y de retraso desleal que impidan la reclamación judicial verificada por la accionante; y Tercera , corolario lógico de las precedentes no es otro que el de la estimación anunciada de la alegación recurrente examinada con la consecuente acogida del recurso y de la demanda rectora, sin que se precise consideración alguna en orden a la pretensión subsidiaria articulada en la Segunda alegación de la recurrente.

Cuarto .- Pese a la estimación de la demanda, previa la del recurso, a que conduce lo hasta aquí razonado, la cuestión litigiosa, como ya se ha dicho, no es pacífica, y es consciente la Sala de la existencia de otras resoluciones judiciales que propugnan diferente solución a la ahora adoptada, como las Sentencias de la Audiencia Provincial de Teruel de 4 de mayo de 2006 , de la de Valencia Sección 7ª de 4 de marzo de 2009 (citadas por la ahora apelada ), de la de Navarra de 18 de septiembre de 2009 , de la de Granada de 23 de diciembre de 2008, Sección 3 ª, y alguna más que cita la parte demandada, lo que autoriza a hacer uso de la salvedad prevista en el artículo 394-1 de la Ley Procesal Civil para los casos de dudas de derecho, a fin de omitir expresa imposición de las costas de la primera instancia, cuya omisión impositiva habrá de extenderse a las costas de la alzada conforme al artículo 398-2 del propio texto legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que acogiendo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CURTIDOS FUNES, S.A., contra la sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 7 de Madrid, con fecha 20 de julio de 2009 , en los actos de que dimana este rollo, REVOCAMOS la expresada resolución y, en su virtud, estimando la demanda formulada por la mencionada apelante contra BANCO SANTANDER, S.A. condenamos a ésta a que satisfaga a la actora la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (256.440'85€) con sus intereses legales desde la interpelación judicial, sin expresa declaración en orden a las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.