Sentencia Civil Nº 319/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 269/2015 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00319/2015

SENTENCIA núm. 319/2015

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

En ZARAGOZA, a dieciséis de Julio de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1035/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 269/2015, en los que aparece como parte apelante, MARISCOS CASTELLAR S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. CARLOS ADAN SORIA, asistido por el Letrado D. MARIO PAMPANO EXPOSITO, y como parte apelada, D. Aquilino , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE SALVADOR ALAMAN FORNIÉS, asistido por el Letrado D. FRANCISCO VICENTE PASARIN RUA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 27 de Abril de 2015 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando esencialmente la demanda interpuesta por Don Aquilino debo condenar y condeno a MARISCOS CASTELLAR SL a que abone al demandante la cantidad de 13456,42 euros, intereses legales desde la interpelación judicial y costas del juicio.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de MARISCOS CASTELLAR S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de Junio de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.-El agente comercial actor interpone demanda contra quien le nombró interesando el pago de la indemnización que considera pertinente por incumplimiento del contrato -sustitución por otra persona, sin cumplir la normativa--, que desglosa en los siguientes conceptos: a) Por comisiones devengadas y no percibidas; b) Por clientela, y c) Por falta del exigido preaviso. La Sentencia del Juzgado, tras un estudio exhaustivo del contrato de agencia, su diferencia con otros similares, y la prueba que consta practicada en las actuaciones, estima esencialmente la demanda, y es recurrida por la parte demandada, que en su día fue declarada en rebeldía por su incomparecencia después del traslado de la demanda, alegando tres razones, como son: 1ª.- Nulidad de actuaciones desde el momento del señalamiento para la audiencia previa, al haber sido ésta convocada para el día 23 de febrero, siendo recibida la citación el día 26 de igual mes, por infracción alegada del artículo 166 de la Ley de Enjuiciamiento ; 2ª.- Existencia de un contrato de comisión, y no de agencia, que es el contrato estudiado en la Sentencia; y 3ª.- Error en el cálculo de las indemnización reconocidas a la parte actora, que se estudiaran en los considerando siguientes.

SEGUNDO.-Respecto de la nulidad de actuaciones, Señala el artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento que: ' Declaración de rebeldía y efectos. 1. El Secretario judicial declarará en rebeldía al demandado que no comparezca en forma en la fecha o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento, excepto en los supuestos previstos en esta ley en que la declaración de rebeldía corresponda al Tribunal....'. Y añade el artículo siguiente: ' Régimen de notificaciones. 1. La resolución que declare la rebeldía se notificará al demandado por correo, si su domicilio fuere conocido y, si no lo fuere, mediante edictos. Hecha esta notificación, no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso....'. O lo que es lo mismo: el precepto es cumplido notificando al demandado la resolución por la que le declare en situación procesal de rebeldía, y no se exige ninguna otra, tal como se dice literalmente en el precepto que ha sido transcrito, y por lo mismo, en su consecuencia, si se notificó también el día de la comparecencia, fue actuación procesal superflua como no impuesta por la Ley, pues se refiere a momento procesal en que la comparecencia no había tenido lugar,, ni puede producir indefensión en los derechos procesales de la parte, que es el segundo requisito señalado en los artículos 228. 1 de la Ley de Enjuiciamiento y 240. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para poder declarar la nulidad de actuaciones, como consecuencia de un acreditado desequilibrio en sus garantías dentro del juicio.

TERCERO.-El segundo motivo alude al hecho de que el contrato celebrado es de comisión mercantil, y no de agencia, que ha sido indebidamente estudiado en la Sentencia del Juzgado para fundamentar la indemnización concedida.

La diferencia fundamental entre la comisión mercantil y la agencia se halla en que en la agencia el distribuidor actúa siempre en nombre y representación del comitente y de forma que se anuncia o gira con una denominación que incluye el nombre de éste y una referencia al territorio, mientras que en la comisión se presenta como actuante en nombre propio. Además en la agencia quien factura a los clientes finales es el representado, corriendo con el riesgo de la operación el comitente. Otras notas a destacar de la agencia son la independencia y la permanencia frente a la esporacidad, de forma que responde a un tracto sucesivo y la comisión a un tracto único, manteniéndose un régimen de libre revocabilidad de la relación en la comisión, lo que no acontece en la agencia cuya regulación en cuanto a la necesidad de preaviso e indemnización por clientela viene establecida en la Ley de Contrato de Agencia.

La Jurisprudencia ha tenido multitud de ocasiones para pronunciarse sobre la diferencia entre los contratos de comisión mercantil y de agencia. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 1053/2000, de 16 de noviembre de 2000, Recurso 3392/1995 , que expresamente dice: '1.º) Que así como el contrato de agencia --arts. 1 y 3 de la ley-- tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio por cuenta ajena del agente o intermediario independiente, en la concesión o distribución, ese objeto se circunscribe a la reventa o distribución de los propios productos del concedente, y por lo general, con un pacto en exclusiva --positivo y negativo--, vender sólo el concesionario y no vender nadie más en su zona, siguiendo al respecto la delimitación de la sentencia de esta Sala de 5 Oct. 1995 y la definición del propio Reglamento núm. 1475 de la Comisión de las Comunidades Europeas del 28 Jun. 1995, '... se trata de los acuerdos de duración determinada o indeterminada mediante los cuales el contratante proveedor encarga al contratante revendedor la tarea de promover en un territorio determinado la distribución y el servicio de venta y de posventa de determinados productos del sector... y mediante los cuales el proveedor se compromete con el distribuidor a no suministrar dentro del territorio convenido los productos contractuales, para su reventa, más que al distribuidor o, en su defecto, a un número limitado de empresas de la red de distribución'.

2.º) En la nota de la dependencia o no puede radicar la no inclusión de la concesión en el contrato de agencia pues así como la independencia del agente es básica --art. 2-- cuando exista esa dependencia, que, al margen de la laboral, puede darse en la concesión: art. 2.2: cuando el concesionario 'no puede organizar su actividad profesional... conforme a sus propios criterios', pues el concedente se los ha impuesto, entonces la concesión no es agencia, sin que ello excluya la llamada concesión independiente que suele privar en el sector del Automóvil, por el efecto traslativo del vehículo en favor del concesionario y la ejecución del negocio por cuenta y riesgo de éste, según confirma citada S 12 Jun. 1999.

3.º) De consiguiente, cuando la concesión sea agencia -promoción, actos comercio o reventa, relación estable e independencia--, regirá la Ley 12/1992 tanto en la rescisión como en la indemnización: arts. 23 y ss .; en otro caso, y a falta de norma especial, regirá el C.c.: art. 1101 y ss . y 1124...».

Asimismo, se tiene declarado: «... El contrato de agencia, conforme al art. 1 de la Ley especial y disposiciones integradoras, viene a ser aquella relación consistente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente, de forma continuada o estable, pero por cuenta del empresario que contrató sus servicios y que decididamente se proyecten a la captación de clientela para el principal, y si bien el agente conserva su organización empresarial, su actividad la viene a desarrollar como efectivo intermediario independiente, no asumiendo los riesgos de los negocios en los que participa, que los soporta el comitente, salvo pacto expreso en contrario, percibiendo el agente el precio convenido por su actividad de gestión, lo que no impide que pueda estar vinculado a varios empresarios distintos...» (S 12 Jun. 1999); a lo que se agrega que, la calificación de todo contrato, es una función propia de la Sala de Instancia, salvo que pueda impugnarse adecuadamente con un contenido que prevalezca en los términos: «... Conviene recordar como dice la S 10 Oct. 1989 que la calificación jurídica de todo contrato responde a una labor de interpretación y ésta es facultad privativa de los Tribunales de instancia y su criterio ha de prevalecer en casación, aun en caso de duda, a no ser que el resultado fuese notoriamente ilógico; la S 20 Feb. 1990, que rechaza la recalificación de un contrato debidamente conformado por la Sala en uso de su soberanía enjuiciadora sin que hubiere dado lugar a revisar la calificación al no incurrir la Sala sentenciadora en ningún desvío de ilegalidad o de irrazonabilidad...» (S 15 Jun. 2000). En definitiva, no es posible acoger esa calificación de simple contrato de comisión mercantil en el caso de autos, ya que, las notas derivadas del contrato de agencia sobre la continuidad o estabilidad o pluralidad de actos, así como la actuación en nombre ajeno, se dan en este caso, puesto que, por un lado, como dice la Sala que así lo califica como Contrato de Agencia --FJ 2.º- añade que el propio agente tenía en depósito las mercancías en cuestión, luego nunca podrá decirse que las vendía en nombre propio, sino que lo hacía por cuenta del empresario. También, en cuanto a la crítica de que no se dedicaba a gestiones de promoción y conclusión de negocios por cuenta ajena, tampoco debe prevalecer como se ha hecho constar, ya que, el objeto del contrato según la cláusula tercera consistía en la promoción de los productos reprográficos de la demandada con pacto en exclusiva, aparte de que esa posición de depositario ratifica lo expuesto anteriormente, por lo cual el motivo ha de rechazarse....'.

Precisando más el supuesto, el comisionista puede desempeñar la comisión contratando en nombre propio o en el de su comitente, según reza el artículo 245 del Código de Comercio . En el contrato de agencia, quien haya sido designado para desempeñar dicha función, actuará siempre en nombre del comercial.

En el caso concreto, queda probado que el demandante actuaba en nombre de la otra parte, y además de forma independiente, siendo contrato que ha permanecido en el tiempo durante años. Se trata, por tanto, de un contrato de agencia, por cuyas normas debe regirse, que son las aplicadas, correctamente, por la Sentencia del Juzgado. Además, el comisionista también tiene derecha percibir la oportuna indemnización, y su posible importe, en cuanto que pudiera considerarse elevado, tampoco habría sido en forma impugnado, debiendo recordarse al respecto lo que se establece en el artículo 277 del Código de Comercio , al decir que: 'El comitente estará obligado a abonar al comisionista el premio de comisión, salvo pacto en contrario. Faltando pacto expreso de la cuota, se fijará ésta con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde se cumpliese la comisión'.

CUARTO.-En el último motivo del recurso se discute la cuantía de las indemnizaciones que han sido reconocidas por los diferentes supuestos que antes han sido dicho, y que son objeto de reclamación. Por un lado, se trata de satisfacer al actor en los perjuicios causados en su trabajo de captación de clientes, con cuyas compras se ha beneficiado, actuales e incluso potenciales, el demandado, al ser indebidamente resuelta por éste la relación comercial, sin tiempo de preaviso, siendo importe -el de ese posible beneficio-- que ha sido fijado conforme a la documentación aportada al proceso, sin que se aprecie duplicidad alguna en la apreciación de los distintos conceptos. Por otro lado, el artículo 28 de la Ley alude a que la indemnización reconocida al agente no podrá exceder del importe medio anual de las remuneraciones percibidas en cierto periodo de tiempo, en el supuesto con referencia a los últimos cinco ejercicios cerrados, que son los comprendidos en los ejercicios de 2009 a 2013, sin entrar en el cálculo aquel correspondiente al año 2014 al no haber quedado completado, procediéndose en la Sentencia del Juzgado conforme al baremo legal señalado en el citado precepto, que no ha sido por tanto extralimitado, por lo que ninguna corrección ha de efectuarse en el mismo, y más cuando los restantes hechos referidos en el recurso no han sido objeto de prueba alguna por la demandada al no haber podido proponerla por su falta de comparecencia en el periodo correspondiente, todo ello conforme al razonamiento expresado en la parte final del FJ tercero de la Sentencia del Juzgado, que han sido aceptado.

QUINTO.-Desestimado el recurso, sus costas son de imponer a la recurrente, por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Adán Soria, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día veintisiete de abril de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA número TRES de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito para recurrir constituido por la recurrente, dada la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.