Sentencia CIVIL Nº 319/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 417/2017 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00319/2017
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07040 47 1 2011 0000042
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000417 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ICO INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000024 /2011
Recurrente: ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA
Procurador: ANTONIO FERRAGUT CABANELLAS
Abogado: PEDRO MORELL POU
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE PROMOCIONES RAIGAL BALEAR, SL,
PROMOCIONES RAIGAL BALEAR SL
Procurador: JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER, NANCY ROSALIA RUYS VAN NOOLEN
Abogado: FERNANDO MORELL POU, DAMIAN MERCADAL VADELL
S E N T E N C I A Nº 319
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Incidente Concursal número 1 del Concurso Voluntario número 24/11, seguidos ante el Juzgado de lo
Mercantil número 1 de Palma, Rollo de Sala número 417/17, entre partes, de una, como demandante apelante
ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA (en adelante ASEMAS), representada
por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO FERRAGUT CABANELLAS y asistida del Letrado DON
PEDRO MORELL POU y, de otra, como demandadas apeladas la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE

PROMOCIONES RAIGAL BALEAR S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DON JUAN
MIGUEL PERELLÓ OLIVER y asistida del Letrado DON FERNANDO MORELL POU y la concursada
PROMOCIONES RAIGAL BALEAR S.L. representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA NANCY
RUYS VAN NOOLEN y asistida del Letrado DON DAMIÁN MERCADAL VADELL.
ES PONENTE la. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma en fecha 2 de mayo de 2017 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'Que con desestimación de la demanda interpuesta, a instancia del Procurador D. Antonio Ferragut Canellas, en nombre y representación de Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, contra Promociones Raigal Balear SL y la Administración Concursal de dicha entidad, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos de la demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre costas'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 31 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare que la concursada le adeuda la cantidad de 96.408,04.- euros, y que se reconozca dicho importe como crédito contra la masa, condenando a la entidad concursada a satisfacer su importe a su vencimiento.

Funda su pretensión en el pago efectuado el día 30 de diciembre de 2014, a la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la calle Rossinyol nº 9, quien había obtenido a su favor una sentencia (Sentencia de 18 de abril de 2013 del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma, Ordinario número 650/10), en la que se condenaba a los Arquitectos Superiores (Sres. Teofilo - Juan Carlos ), y a la ahora concursada a realizar solidariamente un serie de reparaciones constructivas, obligación que posteriormente y en el seno del proceso de ejecución, devino en la condena al pago de obligación solidaria cuantificada en la suma de 192.816,08.- euros. Que como aseguradora de dichos arquitectos, al haber abonado dicho importe, nace a su favor la acción de reembolso o de regreso contra la concursada, del artículo 1145 del Código Civil , como deudora solidaria y por el 50% del importe total abonado; y que en consecuencia, debe tener la consideración de crédito masa, ex artículo 84.2.10º de la Ley Concursal , al nacer su crédito con posterioridad a la declaración del concurso (declaración que tuvo lugar el 21 de febrero de 2011) y resultar de una obligación nacida de ley.

A dicha pretensión se opusieron las demandadas, dictándose Sentencia desestimatoria de aquella pretensión con fundamento a que el pago efectuado por Asemas lo fue en su condición de aseguradora de los agentes de la construcción y en cumplimiento de las obligación que surgen en el marco del contrato de seguro pactado, de manera que su derecho no surge ex novo, a raíz del pago, sino que se subroga en las misma posición jurídica que ostentaba su asegurado, sin que la deuda abonada se hubiera extinguido en el marco del artículo 1145.1 Cc , por lo que no puede ser reconocido como un crédito contra la masa, pues tratándose de un supuesto de subrogación el mecanismo implantado por el legislador es de la modificación de los textos definitivos, ex art. 97 bis LC (mantenimiento de la misma deuda, con su calificación, pero a favor de tercera persona que sustituye al acreedor originario).

Contra dicho pronunciamiento desestimatorio se alza la parte demandante, reproduciendo como motivos de impugnación los mismos argumentos esgrimidos en la instancia.

Las partes demandadas se han opuesto al recurso interesando la integra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Se estima necesario precisar, con carácter previo, que el presente recurso de apelación, tiene por objeto el dictado de un resolución de una sentencia favorable al recurrente respecto de aquellas pretensiones que formuladas ante la primera instancia, le han sido resueltas en sentido desfavorable al propio recurrente, quedando por tanto, fuera de su ámbito, las peticiones sobre otras cuestiones que aún cuando introducidas en la instancia, hubieran sido consentidas por alguna de las partes (principio tantum devolutum quantum apellatum); y por ello, dado que en la sentencia dictada se dejó sentado, con fundamento al principio de congruencia, que el objeto del incidente queda limitado al análisis de si existe o no un crédito contra la masa a favor de la demandante, la presente resolución tan sólo se va circunscribir al examen de la clasificación del crédito, tomando en consideración los propios hechos concordados que se relacionan en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de instancia, y que tampoco han sido objeto de impugnación y que damos aquí por reproducidos.



TERCERO.- Partiendo de lo anterior y toda vez que en la demanda formulada se señala expresamente que la acción ejercitada es la del artículo 1145 del Código Civil , la primera cuestión a tratar es la distinción entre la acción de reembolso del deudor solidario que paga y la de subrogación por pago en los derechos del acreedor perjudicado.

Para ello, tanto la sentencia de instancia como el propio recurrente aluden a la STS de 5 de mayo de 2010 , que analizando dicha cuestión, establece lo siguiente: 'De la distinción entre la acción de reembolso del deudor que paga y la subrogación por pago en los derechos del acreedor perjudicado.

A) Esta Sala ha reiterado (STS de 8 de junio de 1998, RC núm. 310/1994 , con cita de las SSTS de 12 marzo 1985 , 6 junio 1986 , 17 mayo 1988 , 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como, SSTS de 26 de noviembre de 2001 , de 24 de septiembre de 2003 , RC núm. 858/2003, de 27 de febrero de 2004 , RC núm. 909/1998 y de 30 de enero de 2008 , RC núm. 3379/2000 ) que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 CC la responsabilidad decenal de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen ni en la Ley ni en el contrato sino en la sentencia que la declara. Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, aquí perjudicado, posibilitándole demandar a todos o a algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación del artículo 1144 CC , pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC .

En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001, RC núm.

1736/1996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad. Esta jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 CC descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001, RC núm. 1736/1996 , que se refiere a la acción de regreso como 'distinta de la subrogación', y la STS de 11 de marzo de 2002, RC núm. 909/1998 , que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando 'paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo'.

La STS de 23 de octubre de 2008, RC núm. 2254/2003 , que cita las SSTS de 11 octubre 2007 , de 16 junio 1969 , 12 junio 1976 , 29 mayo 1984 , 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 CC ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, 'la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil '. En suma, el deudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo. Es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido.

Por otra parte, la acción directa del artículo 76 LCS encuentra su razón de ser en la producción de un daño y en el interés del perjudicado en obtener su rápida reparación, lo que implica que solo a él le incumbe ejercitarla. La no-equiparación entre acción de reembolso del artículo 1145 CC y acción de subrogación por pago descarta que quien no ostenta la condición de perjudicado pueda, al socaire de repetir contra los demás deudores solidarios, extender la reclamación a terceros a quienes aquel no reclamó.

B) En aplicación de esta doctrina no se advierte que incurra en infracción legal alguna la decisión de la Audiencia Provincial de descartar que la actora tuviera derecho alguno a extender su reclamación a Mussat.

El vínculo de solidaridad que une a los agentes frente al dueño de la obra otorgaba a la cooperativa la facultad de elegir a quien o quienes de los agentes intervinientes en el proceso constructivo demandar ( artículo 1144 CC ) y hacer responsables de los vicios detectados. Además, la existencia de un seguro de responsabilidad civil que cubría la contraída por varios de esos agentes frente a terceros operaba como garantía adicional para la cooperativa, que, en cuanto perjudicada, una vez acreditada la realidad del hecho objeto de cobertura, podía decidir (vía acción directa del artículo 76 LCS ) si extender o no su reclamación a las referidas compañías de seguros, demandándolas conjuntamente con el asegurado o incluso individualmente, habida cuenta del vínculo de solidaridad que liga al causante del daño y a su aseguradora frente al que sufre el perjuicio de la conducta de aquel. En el presente caso el perjudicado optó por no demandar a Mussat, dejándola fuera del círculo de obligados solidarios incluidos en el título que pudiera obtenerse (sentencia). En esta tesitura, no es admisible que quien no sufrió el daño, sino que fue declarado uno de sus responsables (Dragados) pueda, al socaire del pago del total de la condena, beneficiarse de la condición de perjudicado, que no tiene, para ampliar la acción de regreso a Musaat, soslayando que quien pudo dirigir su acción contra ella no lo hizo.

Estimar la pretensión de la parte recurrente sería tanto como extender las consecuencias del contrato de seguro de responsabilidad civil a terceros ajenos al asegurado y al perjudicado, únicos legitimados frente a la aseguradora por razón del contrato (el asegurado) y de la Ley (el perjudicado), lo que no es posible, al estar constreñida la acción regulada en el artículo 1145 a posibilitar que el codeudor que paga pueda resarcirse del exceso frente a los demás condenados que mantienen con él un vínculo de solidaridad impropio, por razón de la sentencia (exigiendo a cada uno lo que corresponda en función a su concreta cuota de responsabilidad)'.

Ahora bien, recientemente el Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias que matiza, en parte, aquellos razonamientos, y, así, en la sentencia de 19 de febrero de 2016 , analizando un supuesto en el que se alegaba infracción del artículo 1145 del Código Civil , en relación con el artículo 1591 del mismo texto legal y artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , y la oposición a la jurisprudencia establecida en la sentencia anteriormente transcrita, refiere: '1.- La sentencia de 12 junio de 2013 declara como presupuestos básicos para que se produzca la subrogación del asegurador que: (i) se haya cumplido por el mismo la obligación de abonar al asegurado la indemnización prevista en el contrato; lo que tuvo lugar en este caso al liberar a aquél, mediante pago, de la responsabilidad civil que, con carácter solidario, le exigía la Comunidad de Propietarios perjudicada por vicios ruinógenos. Que esa subrogación es correcta se colige de que la Ley de Ordenación de la Edificación, que aquí no se ha aplicado pero que nos puede servir de orientación, contempla la acción de repetición en el artículo 18. 2 de la misma no sólo a favor de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, sino también a los aseguradores; (ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero como consecuencia del mismo daño que ha motivado la indemnización del asegurador. Efectivamente para que se produzca la subrogación es necesaria la existencia de un crédito del asegurado contra un tercero, dirigido precisamente a la obtención de resarcimiento del daño que ha dado lugar a la indemnización que ha recibido del asegurador, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación ( SSTS de 18 de diciembre de 1989 , 29 de diciembre de 1993 , 9 de julio de 1994 , 18 de julio de 1997 , 5 de febrero de 1992 y 14 de julio 2004 ).

2.- Este segundo presupuesto es el que presenta perfiles menos claros por cuanto al recurrente no puede afectarle un acuerdo transaccional en el que no intervino ( STS de 16 de febrero de 2010 ) ni antes de la presente litis había sido declarado responsable por resolución judicial alguna. Respecto del acuerdo transaccional y su no vinculación para él no existe discrepancia ni constituye la «ratiodecidendi» de su responsabilidad. El núcleo de la decisión de la sentencia recurrida, en sintonía con la de primera instancia, es entender que precisamente por ello la actora ventila en el presente litigio, como prius lógico, la responsabilidad civil del demandado a fin de poder repetir contra él. Obsérvese que el ya citado artículo 18.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación prevé la acción de repetición no sólo en supuestos de resolución judicial sino también en los que se hubiera procedido a la indemnización de forma «extrajudicial».

Ello no contradice lo declarado por la sentencia de 5 de mayo de 2010 , que está enjuiciando un supuesto diferente al que aquí se enjuicia, por cuanto la actora no ejercita acción contra aseguradoras al amparo del artículo 76 LCS . Nos hallamos en presencia de una acción de repetición contra quien no ha sido condenado, que precisa de un nuevo juicio que dilucide su responsabilidad civil, como autoriza la sentencia de 27 de febrero de 2004, Rc. 909/1998 , que partiendo de que la acción originaria se había dirigido sólo contra la constructora, afirma que «(...) se habilita por ello una ulterior acción de repetición, la que corresponde a los responsables que resulten condenados respecto de los demás intervinientes en la obra ( SS. de 22 de marzo de 1977 )» Cuando así sucede y la responsabilidad se ventila entre los agentes de la edificación, en concreto entre quien pagó y el agente no demandado, la acción de aquél es la de repetición, precisando un nuevo juicio, como aquí ha sucedido, para determinar la responsabilidad, esto es, si le es imputable el vicio o defecto y en qué medida, si tal responsabilidad es solidaria o individual y, de ser solidaria, determinar, ad intra, su grado de participación en el hecho dañoso.

Como recoge la sentencia de 21 de septiembre de 2010 , con cita de derecho comparado y de la regla acogida en el artículo 1135 del Anteproyecto de Modernización del Derecho de obligaciones, publicado en enero de 2009 por el Ministerio de Justicia, nuestro sistema regula la acción de repetición del deudor solidario que paga íntegramente la deuda y en el segundo párrafo del artículo 1145 del Código Civil dispone que «el que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponde con los intereses de anticipo».

Precisamente esta acción, y no la de subrogación en el crédito del acreedor perjudicado, es la que aquí se ejercita, compadeciéndose, según lo expuesto, la armónica aplicación del artículo 43 de la LCS en relación con el 1145.2 del Código Civil .' En similar sentido la STS 3-3-2016 .

Por su parte la STS Pleno de 13 de mayo de 2011 refiere: 'Es cierto que el codeudor solidario que paga al acreedor la totalidad de su crédito extingue la obligación y no se subroga en la posición del acreedor contra los demás codeudores solidarios, naciendo a partir del pago un crédito distinto, propio del deudor que pagó, contra los otros deudores, y solo por la parte que a cada uno corresponda en la relación interna ( SSTS 16-7-01 rec. 1736/96 , 11-3-02 rec. 909/98 , 5-5-10 rec. 858/05 y 20-10-10 rec. 2152/00 ), pero precisamente por eso esta acción de regreso o reembolso, cuyo fundamento legal es ciertamente el art. 1145 CC , puede entenderse comprendida dentro de las acciones de repetición, como de hecho entiende la jurisprudencia al calificar el derecho del deudor solidario que paga, frente a los codeudores solidarios, derecho 'para repetir' ( STS 29-12-98 rec. 2272/94 ), 'derecho de repetición' ( STS 11-3-02 rec. 3172/96 ), 'acción de repetición' ( STS 22-10-09 rec. 504/05 ) o, en fin, 'derecho a repetir' ( STS 5-5-10 rec. 858/05 ).

Asimismo la STS de 20 de octubre de 2010 , en la que se ejercitaba una acción de repetición de la aseguradora contra el resto de los deudores solidarios de su asegurado, señala que: 23. A su vez, en el seguro de responsabilidad civil, con la finalidad de evitar que eventuales corresponsables del daño a un tercero se vean exentos de su obligación de resarcir, y que la cobertura de uno de ellos se transforme en la cobertura de todos, cuando la aseguradora de alguno de ellos paga a consecuencia de la intensa cobertura que nuestro sistema de seguros ofrece a la víctima, entrega en juego el primer párrafo del artículo 43 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , a cuyo tenor: El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización'.

24. En consecuencia, para que el asegurador pueda ejercitar las acciones correspondientes a su asegurado, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que exista un contrato de seguro.

2) Que la aseguradora pague una indemnización al asegurado o en el caso del seguro de responsabilidad civil al tercero perjudicado.

3) Que el pago responda a la ejecución del contrato de seguro.

4) Que el asegurado tenga frente a terceros derechos y acciones frente a terceros como consecuencia del daño indemnizado por el asegurador.

5) Que el asegurador decida ejercitar los derechos y acciones del asegurado.

6) Que no concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en la propia norma.

25. El segundo párrafo del artículo 1145 del Código Civil dispone que 'El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo', por lo que como afirma la sentencia 770/2001, 16 de julio 'los condenados solidariamente en un proceso anterior puedan acudir a otro posterior, en ejercicio de la acción de regreso, distinta de la subrogación, para debatir la distribución entre ellos del contenido de la obligación, desapareciendo entonces la solidaridad para pasar a regir la mancomunidad', de tal forma que el codeudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo, siendo este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido (en este sentido sentencia 274/2010, de 5 de mayo ) '.



CUARTO.- La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, nos lleva a concluir, que efectivamente, la acción que se ejercita por la actora es la de regreso o repetición del artículo 1.145.2 del Código Civil , pero como para ello se subroga en la posición de su asegurado, en virtud del seguro de responsabilidad civil que tenía suscrito con éste, y fundada en el artículo 43 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro , que legitima al asegurador para, una vez satisfecha la indemnización a su asegurado, ejercitar los derechos y acciones de reembolso que correspondían a este contra el resto de los obligados solidarios, no podemos considerar que dicho derecho de repetición pueda considerarse como una obligación nacida de la ley, a los efectos su incardinación en el artículo 84.2.10 LC , que es lo que pretende la recurrente, pues dicha acción nace del propio contrato de seguro que le vincula con su asegurado, obligado solidario frente al tercero perjudicado. Una cosa es que el ejerció de su derecho de reembolso tenga como presupuesto el cumplimiento de la obligación principal de pago por cuenta de su asegurado y obligado solidario, y otra cosa es que su derecho a repetir contra los restantes obligados solidarios, tenga un origen legal, al contrario su derecho deriva del propio contrato de seguro que le vincula con su asegurado pues de no existir no sólo no habría abonado la deuda al perjudicado, sino que conforme se expuso en el Fundamento anterior, para ejercitar dicha acción de repetición se precisa ' Que exista un contrato de seguro' y ' Que el pago responda a la ejecución del contrato de seguro'; por lo que, insistimos, su derecho tiene un origen convencional y no legal, al margen de que igualmente cabría considerar que se trataría de un crédito anterior a la declaración del concurso, como al efecto refiere, resolviendo un supuesto similar aunque referido a la vinculación del convenio, la SAP de Guadalajara de 3 de noviembre de 2016 : 'En la actual regulación, salvo casos concretos, se vinculan los créditos contra la masa, con aquellos devengados con posterioridad a la declaración del concurso , entendiendo por éstos los que se producen con ocasión del concurso (gastos generados en la tramitación del procedimiento) y con posterioridad a su declaración (obligaciones contraídas con posterioridad), estableciéndose como única excepción a esa regla la del supuesto previsto en el artículo 84.2.1º LC . Es decir, solo aquellos gastos u obligaciones que nazcan una vez que se ha producido el concurso y con ocasión o como consecuencia de él o del ejercicio de la actividad empresarial del concursado deben ser clasificados como créditos contra la masa. A la vista de las anteriores notas podemos señalar que los créditos contra la masa se caracterizan por devengarse con posterioridad a la declaración del concurso, y obedecen a obligaciones que surgen o guardan relación con actividad postconcursal'.

Entiende el recurrente que la naturaleza del crédito es concursal. En efecto el crédito que se cuestiona en este supuesto deriva de una subrogación, tiene su origen en las cantidades que la actora abono como aseguradora de un obligado solidariamente al acreedor común. Dicho incumplimiento es anterior al concurso y el derecho de repetición es intrínseco al pago de la aseguradora y ese derecho se ejercita declarado el concurso motivo por el cual y aplicando las reglas concursales no puede ser abonado de inmediato sino que ha de someterse a las reglas del reconocimiento de créditos y de la par conditio creditorum. Para que estemos ante créditos contra la masa es necesario que en el momento de la declaración del concurso existan obligaciones recíprocas pendientes para ambas partes, ya que en caso contrario el crédito sería concursal, lo que constituye el supuesto de autos. El derecho de repetición nace con el pago de las sumas garantizadas pero la obligación que resulta incumplida por la concursada y de la que nace ese derecho es anterior a la declaración del concurso. Además no existen más créditos contra la masa que los descritos en la LC constituyendo su enumeración un numerus clausus.

Hay que tener en cuenta también que según refiere la recurrente el crédito de la Comunidad de propietarios, se recogió en el concurso como crédito contingente y que, según consigna el articulo 87 LC en su apartado 7 'a solicitud del acreedor que hubieses cobrado parte de su crédito de un avalista, fiador o deudor solidario del concursado, podrán incluirse a su favor en la lista de acreedores tanto el resto de su crédito no satisfecho como la totalidad del que, por reembolso o por cuota de solidaridad, corresponda a quien hubiere hecho el pago parcial, aunque este no hubiera comunicado su crédito o hubiere hecho remisión de la deuda'.

Pues bien, con estos presupuestos cabe concluir que nos encontramos ante un crédito anterior al concurso pues deriva de la resolución que condeno a los agentes de la construcción frente a la comunidad de propietarios demandante en aquel procedimiento, y ello sin perjuicio de que la acción nace para la aseguradora cuando hace frente a la obligación solidaria de su asegurado, y que por lo tanto le vincula el convenio conforme a lo previsto en el artículo 134 LC . 'el contenido del convenio vinculara al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso aunque por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos', además de por razones evidentes de respeto a la buena fe y prohibición del fraude de ley pues sería bastante esperar a que terminara el concurso para hacer frente a la obligación del asegurado y así poder hacer uso de la repetición del crédito integro'.

En sentido similar se pronuncia la SAP de Madrid de 23 de junio de 2017 , que con cita a otra anterior de 13 de enero de 2014, refiere: 'La demanda se sustentaba en la inclusión del crédito derivado del reembolso en el artículo 84.2.10º LC , al entender que se trata de un crédito derivado de obligaciones nacidas de la ley. Sin embargo, ya hemos señalado que el Tribunal Supremo considera la acción de reembolso como nacida del contrato.

Realmente solo de manera imprecisa podemos aludir a la obligación de reembolso como obligación legal, pues, con independencia de cómo regule el legislador un determinado tipo de contrato, podíamos acabar atribuyendo a todas las obligaciones derivadas de un contrato el carácter de obligación legal, en cuanto el efecto jurídico obligatorio solo es posible en virtud del reconocimiento y tutela que la ley concede al contrato.

En definitiva, el reembolso tiene su origen en el contrato de seguro de caución suscrito entre promotor y compañía aseguradora, al margen del régimen legal aplicable al contrato, que no convierte las obligaciones derivadas del mismo en obligaciones cuya fuente es la ley, en los términos empleados en el citado precepto, salvo que consideremos que todas las obligaciones de los contratos nacen de la ley, sin atender a la distinción que establece el artículo 1089 CC '.



QUINTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada; ello no obstante, la existencia de serias dudas de derecho sobre la correcta calificación del crédito, atendiendo a la naturaleza de la acción ejercitada y al hecho de que, aunque se haya confirmado la resolución de instancia, se hace con una fundamentación en parte diferente a la que se contiene en aquella, justifican que no se haga expresa imposición sobre las costas devengadas en esta alzada.



SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO FERRAGUT CABANELLAS, en representación de ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, contra la Sentencia de fecha 2 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma , en el incidente concursal nº 1 del Concurso Voluntario número 24/11, del que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.