Sentencia CIVIL Nº 319/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 9/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000319/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Fernández Díez.
Ilmos. Srs. Magistrados.
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua ========================================
En la Ciudad de Santander, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 993 de 2017, Rollo de Sala núm. 9 de 2019 procedentes del Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de Santander, seguidos a instancia de Riu S.A. contra Banco Santander S.A..
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Banco Santander S.A., representado por el Procurador
Sr. Raúl Vesga Arrieta y defendido por el Letrado Sr. David Fernández de Retama Gorostizagoiza; y apelada
Riu S.A., representada por el Procurador Sr. Alfonso García Guillén y defendida por el Letrado Sr. Jesús Heras
Aparicio.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 2 de noviembre de 2018 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por RIU S.A. contra BANCO SANTANDER S.A., debo realizar y realizo los siguientes pronunciamientos: 1.- DECLARO la nulidad por vicio de consentimiento del contrato del producto estructurado tridente de fecha 15 de Noviembre de 2007 y del producto estructurado de fecha 19 de Noviembre de 2010 concertado entre las partes.

2.- CONDENO a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a devolver a la demandante a la cantidad de 250.000 euros más los intereses legales desde la fecha de su ingreso el 15 de Noviembre de 2007 en el Banco de Santander que ascienden a 98.349,32 euros, deduciéndose de las mismas la cantidad de 558,10 Euros pagados a su vez al demandante con fecha 15 de noviembre de 2015 y sus intereses legales que ascienden a 32,02 Euros. Lo que hace un total a pagar a favor de la actora de 347.759,20 Euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

3.- CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. al pago de las costas del procedimiento'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite; sustanciado el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

PRIMERO: La presente apelación trae causa de la demanda interpuesta por RIU S.A. contra el Banco Santander S.A. en la que se solicitó la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de productos estructurados celebrados en fecha 15 de noviembre de 2007 y 19 de noviembre de 2010. La mercantil demandante solicitó con carácter principal, que se declarase la nulidad radical de los contratos por ser contrarios a normas imperativas, y subsidiariamente, la anulación de los contratos porque se habrían otorgado concurriendo error en el consentimiento prestado; y, también subsidiariamente ejercitó una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento del Banco Santander. La sentencia de instancia, tras rechazar la nulidad radical aludida, estimó íntegramente la demanda en cuanto a la pretensión de anulación del contrato por error en el consentimiento. La entidad de crédito demandada interpuso recurso de apelación solicitando la integra desestimación de la demanda con base en cuatro distintas alegaciones: la caducidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento; la inexistencia de error en el consentimiento en las contrataciones; la inadecuación de la acción de responsabilidad contractual para obtener las pretensiones deducida y la improcedencia de la acción indemnizatoria como consecuencia de la consolidación del contrato, ruptura del nexo causal e inexistencia de perjuicio patrimonial indemnizable. La demandante se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia del juzgado.



SEGUNDO: 1.- La caducidad de la acción de nulidad de los contratos por vicios del consentimiento ha sido abordada reiteradamente por el Tribunal Supremo, que ha sentado doctrina sobre cómo debe ser aplicado el art. 1.301 CC en los contratos financieros complejos. El plazo de cuatro años previsto en ese precepto para el ejercicio de la acción de anulación del contrato por error en el consentimiento es considerado ya pacíficamente por la jurisprudencia como un plazo de caducidad ( SSTS 18 Junio 2012, 23 Septiembre 2010, 3 Marzo 2006); y sobre cuál sea el día inicial para el computo, a partir de la sentencia de 12 de enero de 2015, luego reiterada en otras muchas -de 7 de julio de 2015, 16 y 29 Septiembre 2016 y 3 Marzo 2017 se pone de manifiesto - con cita como antecedentes de las SSTS de 5 de Mayo 1983 y 27 Marzo 1989-, que es incorrecto entender como momento de consumación, al que se refiere el art. 1.301 CC, el de perfeccionamiento del contrato; pero también identificarlo con su agotamiento, que en la realidad económica actual y en los contratos de tracto sucesivo podría conducir a una prolongación excesiva e indefinida del plazo de caducidad incompatible con la seguridad jurídica. Así, sobre la base de considerar que la acepción gramatical de 'consumar' abarca el 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato u otro acto jurídico', puso de manifiesto la ' necesidad de interpretar el precepto buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento'; y si en el pasado y en una contratación sencilla la consumación podía identificarse con el cumplimiento de la integridad de los vínculos obligacionales nacidos del contrato, en la época actual tal identificación se considera alejada de la realidad social, lo que ha movido al Tribunal Supremo a estimar que la consumación debe identificarse más propiamente con ' una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutoria de la declaración de nulidad y que posibilita que el contratante legitimado mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'. Y así, en el caso de los contratos de tracto sucesivo especialmente complejos -a los que puede asimilarse la adquisición de participaciones preferentes, no sometidas a vencimiento ni plazo- la fijación del momento de la consumación no puede desentenderse de la posibilidad real de ejercicio de la acción -tradicional requisito de la 'actio nata'-, de manera que en ningún caso puede iniciarse el plazo ' antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'; lo que de ordinario conducirá a que el plazo se compute desde el momento de ' suspensión de las liquidaciones negativas o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Y en la STS de 19 de febrero de 2018 expuso que 'Como recuerda la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'; doctrina luego reiterada, por ejemplo, en la STS de 21 de Marzo 2018, en la que abordando la cuestión en relación con un producto estructurado afirmó que, ' De esta doctrina sentada por la sala resulta que a efectos del cómputo del dies a quo de la acción de nulidad del art. 1301 CC en el ámbito de contratos como el litigioso, habrá que estar a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, puesto que las liquidaciones que en este caso se producen a favor'.

2.- En el presente caso la demandante adquirió inicialmente un primer deposito estructurado denominado TRIDENTE en fecha 15 de noviembre de 2007 por importe de 250.000 euros; como se explica con detalle en la sentencia apelada, los posibles rendimientos del producto se anudaban a la evolución de la cotización de las acciones de Banco Popular y BBVA y, dependiendo de que se cumpliese la condición de que la cotización de la acción con peor rendimiento sea mayor o igual que la cotización en la fecha de su referencia inicial, se contemplaban diferentes escenarios que desembocaban en la obtención de beneficios y su cancelación o en la continuidad del producto hasta un máximo de cinco años, esto es, el 13 de noviembre de 2012. Sin embargo, dada la evolución del producto la entidad bancaria propuso a su cliente y este aceptó -pese a lo afirmado en la demanda se admite en realidad por la demandante prestado el consentimiento, siquiera con error-, la sustitución de ese producto por otro de similares características, suscrito el 19 de noviembre de 2010, con una duración de otros cinco años, con vencimiento por tanto el 19 de noviembre de 2015 y por el mismo importe nominal sin por ello nuevo desembolso de dinero por parte de la demandante, pese a que en el primer producto se habían producido ya importantes pérdidas. Sobre esta base fáctica y en aplicación de la doctrina legal expuesta es patente que no puede acogerse la caducidad postulada por la recurrente, pues respecto del segundo de los productos adquirido en el año 2010 y vigente hasta el año 2015 en que se extinguió con una perdida casi completa de la inversión, la consumación no se habría producido hasta ese momento, de manera que el plazo de cuatro años no había transcurrido cuando la demanda fue interpuesta en Octubre de 2017; la recurrente postula que en rigor la consumación del contrato en el deposito estructurado se produjo en el momento de su perfección porque es cuando se realizó la prestación principal del depositante, pero soslaya que el contrato contempla expresamente un periodo de ejecución en el que la depositaria debe también realizar sus prestaciones y durante el que el resultado del contrato para el cliente es incierto, por lo que no puede considerarse producida la consumación sino en el momento de la extinción del mismo, ya sea voluntariamente o por cumplimiento del plazo, sin que incluso el conocimiento del error con que contrató por parte del inversos permita adelantar el día inicial de ese plazo por prohibirlo el art. 1301 en la interpretación dada por el Tribunal Supremo. Pero además, ocurre que tal producto se acredita adquirido, como se expondrá al tratar del error, como mera reestructuración del producto anterior, hasta el punto como queda dicho de que se contrató por el mismo nominal que el anterior pese a las perdidas habidas en este y desde luego sin intervención del FROB ni ninguna otra autoridad administrativa, presentándose el producto como mera continuación; así se expresa en el propio texto del contrato -' la cancelación anticipada del Producto Estructurado Original implica necesaria inseparablemente en este mismo acto la constitución del nuevo producto estructural que se establece a continuación.'-, lo que conduce a considerar la inexistencia de una ruptura tal que permita considerar a estos efectos como negocios jurídicos absolutamente diferentes ni siquiera acudiendo a la consideración de una novación extintiva, pues lo relevante en la materia que nos ocupa es el mantenimiento de la situación de desconocimiento por el cliente del error en que incurre al contratar. Como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de mayo de 2017 y 1 de febrero de 2016, la celebración de un segundo contrato sin la debida información no supone confirmación del primero ni convalidación del error padecido. El recurso, ser desestimado en este punto.



TERCERO: 1.- En lo que se refiere a la doctrina general acerca del error en este tipo de contratos financieros complejos, poco puede añadir este tribunal a la muy fundamentada sentencia del juzgador de instancia y que el Tribunal Supremo ha condensado en sus sentencias, de 20 enero 2014 y 12 de enero 2015 y 4 de Mayo de 2017 entre otras. Indudablemente, el art. 1266 CC exige para la invalidación del consentimiento un error ' sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo', por lo que el error ha de ser esencial y proyectarse sobre aquellas presuposiciones, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración; y ha de ser excusable, no imputable a quien lo sufre pues la jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En el marco de la contratación de productos financieros cobra decisiva importancia la conducta de la entidad de servicios de inversión que tiene legalmente impuestos determinados deberes de información, pues como decía el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Noviembre de 2012 ' aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta la equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', de suerte que no es sin más equivalente una defectuosa información con el error de la voluntad o el dolo; pero el incumplimiento del deber de información que incumbe a una de las partes puede servir para valorar la realidad o no del error y su carácter excusable, tal como ha establecido el mismo Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de Enero de 2014 al afirmar que ' no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Además, debe recordarse que el tener un patrimonio considerable o haber realizado inversiones previas no convierte al cliente en un experto si no se ha probado que se le dio información adecuada antes de esos activos ( SSTS 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero, 489/2015, de 15 de septiembre, 262/2017 de 12 de mayo) ; y el hecho de que el cliente de productos financieros sea empresario no justifica que pueda conocer los riegos de estos ( SSTS 11/2017 de 13 enero y 244/2013 de 18 abril); como tampoco el hecho de que la empresa cuente con asesor fiscal hace excusable el error (( SSTS 633/2015 de 13 de noviembre y 11/2017 de 13 de enero). Como dice la STS 269/2017 de 4 de Mayo, ' Es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal y no son sus clientes - que no son profesionales del mercado financiero y de inversión-, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional.

Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente le asesora no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios ( sentencias 769/2014 de 12 de enero de 2015 , 676/2015 de 30 de noviembre y 310/216 de 11 de mayo)'.

2.- El momento de la contratación del primero de los productos que nos ocupan, el denominado TRIDENTE, el 15 de Noviembre de 2007, es anterior a la incorporación de la normativa MIFID llevada a cabo por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que transpuso al derecho interno la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive), mediante, en lo que ahora interesa, la introducción del art. 79 bis en la Ley del Mercado de Valores, que especifica los deberes de información y la necesidad de recabar los test de conveniencia y, en su caso, de idoneidad; pero la reestructuración de ese primer producto fue realizada el 19 de Noviembre de 2011, cuando ya estaba en vigor esa normativa. Como recuerda el TS en Sentencia de 3 de febrero de 2016 con cita de otras anteriores de 10 de septiembre de 2014 y 20 de Octubre de 2015, 'también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].'. Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1.

Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'. En todo caso, el deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato. En este sentido, las sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre, reiteran que '[c]omo ya hemos recordado en otras ocasiones, '[l]a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre )'.

3.- Tras la entrada en vigor de la reforma de la LMV del año 2007 trasponiendo la Directiva MIFUD, es ya obligatorio realizar tanto el test de conveniencia como el test de idoneidad en caso de asesoramiento (art. 79 bis.6 LMV). La misma sentencia citada de 3 de febrero de 2016, en que se aborda la problemática en relación con el mismo producto 'Tridente' del que aquí se trata, recuerda que ' El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.

La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.' Y el asesoramiento existe cuando se da, como indica el art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE, ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '; y ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales según el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE. Basta en definitiva con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio).



CUARTO: 1.- Sobre las anteriores bases, a efectos de valorar la concurrencia o no del error en el consentimiento debe considerarse tanto las circunstancias de la demandante y su experiencia inversora, como la naturaleza del producto y la información ofrecida, lo que exige una valoración de las pruebas para lo que este tribunal cuenta con la plenitud de jurisdicción que es propia del recurso de apelación. Así, A.- Los productos que nos ocupan, depósitos estructurados, derivados, son complejos, no solo por su calificación legal como tales conforme a la Ley del Mercado de Valores, arts. 2 y 79 bis, 8 a) iii), como reiteradamente ha calificado el TS a los depósitos y bonos estructurados conforme a las sentencias de 25 febrero 2016 y 26 junio 2018, sino también porque su complejidad técnica no permite el cabal conocimiento de los riesgos asumidos sin unos conocimientos financieros o una clara y completa información que permita su comprensión a un cliente minorista no experto. Pese a lo afirmado por la demandada acerca de la sencillez del producto y como se desprende de los informes periciales aportados y sus explicaciones, no hay tal sencillez pues no basta con el conocimiento de lo esencial y obvio, esto es, que el resultado adverso o favorable depende de la evolución de determinadas acciones o 'subyacentes', para comprender y conocer la real carga económica sumida, ni desde luego resulta asimilable el producto a las acciones, por más que estas sean el producto financiero de riesgo por antonomasia.

B.- En lo que respecta a las circunstancias personales de la sociedad demandante, reconocidamente cliente minorista desde el punto de vista de la LMV, no puede soslayarse que se trata de una sociedad familiar que fundamentalmente explota un negocio de instalaciones eléctricas, aunque se dedica también a otras actividades sin relación desde luego con la actividad financiera y no consta que contara con asesor experto en esta materia. No se ha acreditado que su representante legal que intervino en la primera de las contrataciones, don Jose Augusto , tuviera formación financiera, aunque cursara estudios de perito mercantil y trabajara como tal en los años 1950 como reconoció en juicio su hija, que fue quien representó a la sociedad en la adquisición del segundo de los productos que nos ocupan en el año 2010 y que tampoco cuenta probadamente con formación especializada en esta materia. Por otra parte, si bien es cierto que las pruebas acreditan que la sociedad disponía de un patrimonio que invertía para obtener rentabilidad, esto no permite inferir que tuviera conocimientos financieros de experto. Al margen de productos bancarios propios de la actividad comercial de la empresa, las inversiones acreditadas hasta el año 2007 en que se adquiere el producto Tridente son sustancialmente o bien acciones de sociedades cotizadas en bolsa, o bien fondos de inversión diversos y de variado riesgo, productos muy distintos y de muy diferente complejidad en relación a los derivados.

Ciertamente, consta que en septiembre de 2007 la demandante adquirió también el producto denominado VALORES SANTANDER, igualmente complejo puesto que se trataba de unos valores convertibles, y que el mismo 15 de noviembre de 2007 adquirió de la ahora demandada otro 'producto estructurado' de similares características, pero estos dato no son decisivos desde el momento en que se trata de productos adquiridos de la misma entidad bancaria ahora demandada, que atendía a la demandante a través de su división de 'banca privada' asesorándole en sus inversiones, como se desprende de las manifestaciones de los testigos, y respecto de los que no constan las circunstancias de su comercialización y que en ellas se diera cumplimiento a las obligaciones legales de información, habiendo explicado la representante legal de la demandante al ser interrogada que si no han ejercitado acciones de nulidad al respecto de ese otro estructurado adquirido en la misma ocasión es por la pendencia de este proceso y en espera de su resultado. Otras contrataciones de productos financieros que puedan considerarse complejos son posteriores al año 2007, como el 'seguro doble inversión A' contratado por don Jose Augusto en el año 2008 a entidad del mismo Banco Santander S.A., o los pagarés cotizados comercializados también por el BANCO SANTANDER S.A., las participaciones preferentes también comercializadas por este en Marzo de 2010 o las obligaciones subordinadas de BANCAJA, que figuran por traspaso en una cuenta de Bankia en el año 2012; y, como destaca la recurrida, no resulta relevante la conducta inversora realizada en un momento tan alejado de la contratación como el año 2015, que es cuando realiza un 'apalancamiento' para la inversión en acciones del propio Banco Santander S.A.. En definitiva, de las pruebas se desprende que ciertamente la sociedad tenía un patrimonio relevante que invertía para obtener rendimientos y que ocasionalmente hasta la adquisición de los dos productos que nos ocupa adquirió algún otro producto complejo, pero no por ello puede afirmarse que se trate de un inversor experto y con conocimientos financieros suficientes para entender y comprender el alcance de los riesgos asumidos en los contratos complejos que nos ocupan.

C.- La información facilitada por la entidad de crédito demandada y comercializadora de los productos no puede afirmarse completa y suficiente. El primero de los contratos fue celebrado con anterioridad a la reforma de la Ley del Mercado de Valores del año 2007, lo que no permite sin embargo y conforme a lo expuesto desconocer el deber de especial información que incumbía a la entidad. En este punto debe resaltarse que la única información documental que probadamente se entregó a la entidad demandante a través de su representante legal fue la de los contratos mismos, de todo punto insuficiente conforme a lo expuesto puesto que nos hallamos ante un producto estructurado, legalmente complejo y realmente difícil de comprender en cuanto a los concretos riesgos asumidos, siendo de destacar que las advertencias que en los contratos constan acerca de los riesgos y la posibilidad de pérdida de la inversión ni siquiera aparecen en el texto de manera claramente destacada ni son objeto de especial suscripción. Las pruebas personales practicadas no permiten tener por probado que la entidad facilitara información precontractual con suficiente antelación ni que la información verbal facilitada al contratar tuviera la claridad y contenido suficientes, pues además de que don Jose Augusto , que declaró en relación con la contratación del año 2007, era todavía al declarar empleado de la demandada y aquejado por ello de una clara circunstancia de incredibilidad objetiva que impide acoger su testimonio en lo favorable a su empleadora, lo cierto es que pese a afirmar que se explicó el producto e incluso se hicieron representaciones de posibles escenarios y entregado documentación antes de la firma del contrato, no recordaba la contratación concreta realizada en el año 2007, en la que además reconoció que quien daba las explicaciones era el empleado de banca privada, e incluso no recordó si realmente estuvo él presente; doña Angelina , que manifestó que fue empleada de banca privada y no ser ya empleada de la demandada en el momento de declarar, reconoció en sus respuestas no recordar el caso concreto, ni el producto ni el momento, admitiendo no obstante pese a esto que no se realizaban simulaciones y si solo fichas comerciales que se mostraban a los clientes; y doña Antonieta , empleada de la demandada que intervino en la reestructuración del año 2010, pese a todas sus manifestaciones sobre la completa información facilitada a doña Ariadna , manifestó no recordar si se firmaron los test. Sin embargo, es claro que no se ha probado que en esa reestructuración se realizara el test de idoneidad, pues el aportado con la contestación a la demanda no tiene fecha-. En definitiva, cabe afirmar que la entidad comercializadora incumplió los deberes legales que le incumbían pues a la vista de la naturaleza de los productos, ambos elaborados por el banco demandado, de la experiencia inversora de la demandante y sus representantes legales y de la atención a la demandante a través de ese servicio personalizado de banca privada, se desprende la realidad de una recomendación para la adquisición de los mismos, más allá de una mera información sobre características, lo que es especialmente evidente en el caso de la reestructuración abordada en el año 2010, en que es el propio banco el que tomó la iniciativa frente a los clientes del producto Tridente anteriormente comercializado, tal como reconoció don Ángel Jesús .

2.- La valoración de todos esos datos acerca de las circunstancias de la demandante y sus representantes legales, su experiencia inversora, la naturaleza de los productos de que se trata, la insuficiencia de la información facilitada por la demandada y el incumplimiento por esta de sus deberes de información conducen a admitir como razonable y probado el error en el consentimiento alegado en la demanda y afectante a la esencia de los contratos en cuestión, esto es, a los riesgos que estos implicaban y que no pueden entenderse conocidos por el solo hecho de conocer que los resultados de la inversión se anudaban a la evolución de determinadas acciones, error que no cabe considerar excusable puesto que no puede exigirse mayor diligencia a quien confió en el asesoramiento recibido por parte de quien tenía la obligación legal de informar y era, por tanto, garante de la no producción de ese error en el consentimiento.



QUINTO: Por todo lo expuesto, la decisión del juez de instancia de estimar la demanda acogiendo la acción de anulación del contrato por error en el consentimiento por parte de la demandante es ajustada a derecho y debe ser confirmada, lo que veda entrar a conocer de las demás pretensiones deducidas en la demanda con carácter subsidiario. En cuanto a las costas, debe mantenerse la imposición de las de la primera instancia en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 LEC al no encontrarse mérito para hacer una excepción a la norma general del vencimiento objetivo e imponerse a la recurrente las de esta alzada en aplicación del mismo y del art. 398 LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. contra la ya citada sentencia del juzgado de primera instancia.

2º.- Condenamos a la recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe