Sentencia Civil Nº 32/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 419/2006 de 06 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00032/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000419 /2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 32/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a seis de Febrero de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña, con sede en Santiago, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 34 /2005, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 419 /2006, en los que aparece como parte apelante D. Gustavo representado por el procurador D. JOSE PAZ MONTERO, y como apelado CATALANA OCCIDENTE S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el procurador D. JUAN JOSE BELMONTE POSE; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 12 de mayo de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Tamara Paisal Outeiral, en nombre y representación de D. Gustavo , contra la entidad aseguradora Catalana Occidente, S.A., debo declarar y declaro que se absuelve a la demandada de todos los pedimentos de adverso, al haberse estimado la excepción de prescripción de la acción, y debo condenar y condeno a D. Gustavo a las costas procesales causadas en el presente procedimiento ".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Gustavo se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 7 DE NOVIEMBRE DE 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO- No se comparte el acogimiento de la excepción de prescripción invocada por la demandada. Como la resolución recurrida refleja, consta documentada la remisión de un telegrama de reclamación con fecha de 9/1/2003 y la siguiente reclamación efectuada el 8/10/2004. La documentación aportada por la parte actora refleja que entre una fecha y otra el lesionado fue objeto de una intervención quirúrgica, que determinó su ingreso hospitalario desde el 9/4/2003 al 1/5/2003, en la que se le extrajo parcialmente el material de osteosíntesis que tenía insertado por efecto del accidente de litis, continuando sometido a tratamiento y vigilancias médicas hasta que en diciembre de 2003 fue dado de alta por mejoría. El Dr. Jose Miguel , que supo de su evolución aunque no le trató en este proceso posterior al inicial alta de curación de 2002, dijo que su recaída tuvo como origen una torcedura, mientras que el perito Sr. Jaime habló de "complicaciones", constando que los informes médicos (folios 14 y 16) aluden a "recidiva" o "recaída", de todo lo cual no cabe estimar probado, al ignorarse el grado de conocimiento o certeza que pueda tener el referido testigo-perito sobre la referida "torcedura" que pueda preferirse a lo que resulta de los informes atinentes al proceso lesivo, que estemos ante una intervención que tenga origen en un suceso traumático autónomo y que este curso de las lesiones posterior al inicial alta sea escindible del dimanante del accidente.

Así pues, si el punto de partida del cómputo del plazo prescriptivo ha de ligarse al momento en que el interesado tenga "conciencia exacta de cuál es su situación deficitaria" (STS 10/10/95 ); al "conocimiento cierto, seguro y exacto de la entidad del mismo" o "determinación invalidante de las secuelas" (STS 20/9/2006 ); al "conocimiento por el interesado, de modo definitivo, del quebranto padecido" (STS 3/10/2006 ); y "mientras permanece la actividad médica en el sentido de la posible curación de las lesiones, debe esperarse al diagnóstico final de ella (STS 8-3-2006 )", en el caso presente estamos ante una actividad médica que incide directamente en uno de los elementos del cuadro residual existente tras el alta inicial, como es el material de osteosíntesis, que tiene una evidente intención curativa ante la sintomatología que se apreciaba (folio 16) y que no puede entenderse irrelevante a los efectos que interesan, pues tanto la extracción del material de osteosíntesis genera un periodo de incapacidad directamente imputable al accidente, como la propia naturaleza de la intervención afecta al resultado secuelar final - pues si se elimina íntegramente, desaparecería la secuela indemnizable, y la mayor o menor extensión de la retirada el material incide también en la valoración que cabe atribuir al cuadro definitivo- por lo que hasta que se consolide la evolución posterior a la retirada del material (aquí, en diciembre de 2003) no se conoce con exactitud el resultado secuelar final y no queda expedita la posibilidad de que el perjudicado reclame por razón del mismo, debiendo regir en todo caso en esta materia una interpretación favorable a la viabilidad de la acción como es jurisprudencia reiterada.

SEGUNDO- El principio de responsabilidad por riesgo respecto de los daños corporales producidos por un vehículo de motor que deriva del art. 1.1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor hace pesar sobre la aseguradora demandada la demostración de que el accidente fue imputable a una negligencia del perjudicado para así eximirse o reducir, por la apreciación de concurrencia de culpa del lesionado, el importe indemnizatorio correspondiente a los daños causados.

En el presente procedimiento dos han sido las cuestiones fácticas discutidas: En primer lugar, si el camión invadía parcialmente la calzada. Al efecto la parte actora no ha demostrado un dato objetivo que invoca y que podría servir para dilucidar la cuestión, como es si la anchura del arcén donde estaba el camión es inferior a la del camión y, por tanto, éste tenía que ocupar parcialmente la calzada. El primer dato consta, pero no el segundo y tampoco cabe reputar demostrado con seguridad que el camión se hallara por completo en el arcén y no ocupara, aun muy ligeramente, la acera, lo que incidiría en la fiabilidad de tal silogismo, pues el atestado dibuja una mínima introducción en la zona de la acera; no parece relevante lo que la testigo pudo decir al respecto, pues no hay seguridad sobre que se cerciorara (no parece esperable que lo hiciera) con precisión sobre tal cuestión más allá de su impresión de que el camión se hallaba en el arcén; y no pudo haber respuesta en primera instancia, sin que en esta alzada se tratara de subsanar, a la pregunta dirigida al conductor que tenía ese preciso objeto.

Por otra parte, ninguna fiabilidad puede atribuirse a la negación de que el camión invadiera la calzada efectuada por su conductor, al estar implicado directamente en el accidente y ser deducible un interés en eludir sus responsabilidades, como tampoco a las contrapuestas manifestaciones que el demandante pudiera realizar. La testigo que intervino en el juicio dio una impresión razonable de veracidad, como cabe apreciar por la grabación del juicio, no tiene especial relación con la parte que la propuso que arroje sospechas sobre su imparcialidad y su falta de mención en el atestado es compatible con que en éste no se tomase declaración al perjudicado y con su alegado abandono del lugar antes de que llegara la Guardia Civil. No obstante, la testigo nada dijo relevante sobre la pretendida invasión, pues manifestó que el camión estaba más allá de la acera y en plano - con la reserva que la exactitud sobre tal cuestión pueda merecer-, pero no dijo en ningún momento que estuviera ocupando la calzada o zona reservada para la circulación de los vehículos. El atestado ratificado en el juicio sí que permite obtener una convicción al respecto, puesto que constatado que el camión recibió el golpe en el guardabarros posterior izquierdo, cuando los agentes llegaron al lugar vieron la posición en que se hallaba el camión -que ciertamente podría haber sido desplazado desde que se produjo el accidente- pero localizaron bajo el guardabarros restos de barro aparentemente desprendidos del mismo por efecto de la colisión y, dado que estamos ante una pieza del lateral del camión, cabe establecer una relación racional entre estos restos y la colisión que, ante la ausencia de prueba que la refute, permite estimar que el camión ocupaba el arcén pero no invadía la calzada.

El segundo dato trascendente viene constituido por si el camión tenía o no encendido el alumbrado. La testigo lo negó con claridad y no hay motivo para disentir de su apreciación y preferir la interesada manifestación del conductor del camión, por lo que ha de aceptarse tal ausencia de señalización.

Con tales datos ha de estimarse que la presencia del camión ocupando el arcén, que es precisamente el espacio preferente de circulación para un ciclomotor (art. 15 Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos de Motor y Seguridad Vial), sin señalización y en unas circunstancias de insuficiente visibilidad (iluminación insuficiente del lugar, acaecimiento al amanecer y lluvias intermitentes refiere el atestado; niebla, declaró la testigo) constituía una falta de cuidado, pues la norma (art. 38.1 de la Ley; art. 90 Reglamento General de Circulación en la redacción vigente cuando ocurrió el accidente) prevé que el estacionamiento en vías interurbanas deberá efectuarse "dejando libre la parte transitable del arcén", e igualmente el art. 105.1 del Reglamento prevé que "todo vehículo que, por cualquier circunstancia, se encuentre inmovilizado (concepto éste que según la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial comprende la parada y el estacionamiento) entre la puesta y la salida del sol o bajo las condiciones a que se refiere el art. 106 de este Reglamento , en calzada o arcén de una vía, deberá tener encendidas las luces de posición". El accidente ocurre en una vía interurbana y el vehículo ocupaba totalmente el arcén en las condiciones de insuficiente luminosidad referidas, por lo que ha de deducirse en todo caso de la norma -si se quiere, aun aceptando que el acaecimiento cuando amanecía no se incardina exactamente en el art. 105.1 del Reglamento - un deber de especial prudencia para quien ocupa una franja de terreno por donde cabe que circule algún tipo de usuarios de la vía, que determinaba, como concreción del deber genérico de diligencia que el art. 9 de la Ley establece, advertir a los demás conductores de su presencia si las condiciones ambientales dificultaban su visibilidad.

No obstante ha de apreciarse también que, con nitidez, es a la falta de cuidado del conductor demandante a la que se debe principalmente la producción del siniestro. Una conducción mínimamente prudente le hubiera permitido, sin duda, advertir la presencia de un vehículo voluminoso como es el camión y seguir normalmente la marcha sin chocar con él, cuando tenía por completo expedita la calzada para poder hacerlo y la insuficiencia de la iluminación en modo alguno consta que le impidiera darse cuenta de la ubicación del camión de circular con el cuidado y velocidad exigibles. Por ello, y dado que es la descuidada conducción del demandante, quien quebrantó un deber básico como es el de circulación con atención a la presencia de los demás usuarios de la vía, la que incidió de forma más determinante en la producción del resultado, frente al incremento de riesgo de menor entidad que la presencia del camión implicaba, ha de llevar a la aplicación del factor de corrección en su máxima intensidad.

TERCERO- El informe pericial emitido, al que no se contrapone ninguna prueba consistente pues la parte actora ni siquiera explicita qué puntuación asigna a cada secuela ni fija en la demanda un cuadro secuelar susceptible de ser valorado con precisión con arreglo al sistema de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, precisa cuáles son las secuelas y propugna una puntuación para cada una de ellas de la cual no hay motivo para apartarse, de lo que resultan 13 puntos por secuelas funcionales y 8 por estéticas, a las que habrá de aplicarse la actualización de baremos que en la demanda se postula, no cuestionada en ninguna de las dos instancias, siendo procedente la aplicación del factor de corrección del 10% al constar que el lesionado ejercía una profesión remunerada. En cuanto a la incapacidad permanente parcial ha de reconocerse su existencia atendiendo a la declaración del INSS, tenuemente reflejada en el informe pericial, sin que haya motivo -ni alegación en contrario- para separarse de la cuantificación que en la demanda se propone.

En cuanto a la incapacidad temporal, la consolidación del cuadro secuelar en el año 2002 no permite añadir como imputable al accidente, sino exteriorización de las consecuencias invalidantes de una patología ya definitiva, el periodo de incapacidad que se inició en junio de ese año. La retirada parcial del material de osteosíntesis sí que debe, con arreglo a lo antes expuesto, considerarse actuación imputable al accidente y genera una incapacidad temporal resarcible como tratamiento dirigido a la eliminación total o parcial de la secuela, si bien ha de ceñirse el periodo de curación al hospitalario, al no concretarse en qué medida el tiempo posterior es fruto de la recuperación de la operación o, como el precedente, manifestación de las lesiones permanentes que ya se remuneran conforme al Sistema legal.

En consecuencia, la indemnización del daño alcanzaría 6.765,60 euros por incapacidad temporal hospitalaria; 660 días impeditivos (30.234,60 euros); 9.567,91 euros por los 13 puntos de incapacidad funcional; 5.722,61 euros por los 8 puntos de perjuicio estético; 5.229,07 euros por factor de corrección; 15.046,33 euros por incapacidad permanente. La aplicación a la suma resultante del factor de corrección del 75% lleva a una indemnización final de 18.141,53 euros.

CUARTO- No son aplicables los intereses del art. 20 LCS . Existe una considerable incertidumbre sobre la existencia del propio deber indemnizatorio, del que es el mejor exponente el criterio que se plasma el atestado, que hacen estimar fruto de una decisión razonable, atendidas las circunstancias concurrentes, y no de la morosidad la falta de satisfacción de la indemnización, sin que en todo caso pudieran devengarse intereses hasta que años después del siniestro se produjo la primera reclamación relativa al mismo. Igualmente la imposición de los intereses moratorios generados durante la pendencia del proceso se ve afectada por la referida incerteza sobre la deuda, e incluso sobre su subsistencia, como se refleja en la decisión adoptada en la instancia. Por ello sólo a partir de la fecha de la presente resolución hay certeza sobre la indemnización y será aplicable el referido interés.

QUINTO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que estimándose parcialmente demanda y recurso no procede su imposición.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Gustavo , se revoca la sentencia de 12/5/2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ribeira dictada en el juicio ordinario nº 34/2005, de modo que definitivamente se condena a la demandada a que indemnice al demandante en 18.141,53 euros, más los intereses del art. 20 LCS . devengados a partir de la fecha de la presente resolución, sin hacerse imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.