Sentencia Civil Nº 32/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 210/2009 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00032/2011

Rollo Núm. ............. 210/2009.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Illescas.-

J. Mod. Medidas Definitivas Núm.......... 151/2008.-

SENTENCIA NÚM. 32

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a 17 de febrero de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 210/2009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, en el juicio de Modificación de Medidas Definitivas núm. 151/2008, sobre modificación de medidas definitivas, en el que han actuado, como apelante Eutimio , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Camino González; y como apelado Evangelina , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Montemayor y defendido por la Letrado Sra. Martínez Toledo.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, con fecha 3 de marzo de 2009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de D. Eutimio contra Dña. Evangelina y, en consecuencia,

Modificar el régimen de visitas establecido respecto del menor Maximino de tal modo que el mismo sea tan amplio y flexible como padre e hijo convengan y estimen oportuno.

Reducir el importe de la pensión compensatoria a favor de Dña. Evangelina en la cuantía de 150 euros mensuales manteniéndose el limite temporal establecido por la Ilma. Audiencia Provincial de Toledo en Sentencia de 4 de diciembre de 2006 (Rollo de apelación 81/2006 ).

Mantener el importe correspondiente a la pensión alimenticia a favor de los hijos menores de edad en la cuantía de 500 euros mensuales por cada uno de ellos.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Eutimio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el demandante de modificación de medidas la sentencia que, estimando en parte la demanda, accede a la modificación del régimen de visitas respecto del hijo mayor, y a la reducción de la pensión compensatoria y desestima la reducción de la pensión de alimentos fijada en sentencia de divorcio dictada en Octubre de 2005, alegando como motivo de recurso el error en la apreciación de la prueba.

Solicitó el demandante en el Suplico de la demanda de modificación de medidas lo siguiente:

A) Modificación ampliación del régimen de visitas respecto de su hijo Maximino , en la amplitud que ambos convengan y estimen oportuno.

B) Supresión de la pensión compensatoria fijada a favor de la ex - esposa, o su rebaja a la mitad de 100 euros mensuales con extensión temporal de 7 años desde la fecha de la sentencia de divorcio.

C) Supresión o modificación a los hijos de la pensión de alimentos para cada uno de sus dos hijos menores señalada en sentencia de divorcio, a la cantidad de 200 euros mensuales. La pensión estaba jijada en 500 euros mensuales para cada uno.

En el recurso solicita:

1.- Se rebaje la pensión de alimentos a su hijo Jorge a la cantidad de 200 euros mensuales.

2.- su suprima la pensión de alimentos a su hijo Maximino y se le atribuya la guarda y custodia.

3.- Se suprima la pensión compensatoria a su esposa.

La sentencia de instancia concedió la modificación interesada respecto al hijo menor Maximino en cuanto al régimen de visitas y rebajó la pensión compensatoria de la ex -exposa a 150 euros mensuales durante 7 años a contar desde la fecha de la sentencia de divorcio. Desestimó las demás peticiones.

SEGUNDO: Que en relación a la petición primera, régimen de visitas del hijo menor Maximino , la petición que se hace en el recurso es una cuestión nueva que se introduce en la apelación y que no se discutió en el juicio, no hay mas que ver el Acto del Juicio en el que el hoy recurrente solicitó que se estimaran los pedimentos de la demanda, esto es, no las modificó ni amplió, por lo que pretender ahora un pronunciamiento distinto está fuera de lugar.

En este sentido, hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro ordenamiento jurídico conforme al principio general del Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contra-alegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( SSTS 14-10- 1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 ), por ser cuestión nueva, como dicen las sentencias del TS de 8 de marzo de 2001 EDJ2001/1936 , 30 de marzo de 2001 EDJ2001/6267 , 31 de mayo de 2001 EDJ2001/7155 , 21 de abril de 2003 EDJ2003/9879 , 17 de enero de 2005, fijando una doctrina citada por el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sus sentencias de 7-3-2006, núm. 197/2006, rec. 2264/1999 y 29-5-2006, núm. 533/2006, rec. 3361/1999 .

Obiter dicta, Maximino ha cumplido el 29 de Enero pasado 18 años por lo que es mayor de edad.

TERCERO: Que se recurre contra el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria de la ex - esposa, cuando la sentencia de instancia lo había acogido parcialmente. El demandante pidió la supresión o subsidiariamente su reducción a 100 euros. La sentencia redujo a 150 euros los 300 euros señalados en el divorcio.

La sentencia de instancia, aunque achacó al actor falta de prueba convincente para la supresión de la pensión compensatoria, en virtud del reconocimiento (confesión) de la demanda de que ahora trabaja a tiempo parcial (4 horas), entendió justificada la reducción del 50% de la pensión señalada en sentencia de divorcio. Los motivos dados por el recurrente no desvirtúan la prueba tenida en cuenta por la juzgadora de instancia, porque ninguno de los documentos aportados justifican que la demandada tenga un trabajo a tiempo total remunerado y por cuenta ajena o propia.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO: Que se recurre, alegando también error en la apreciación de la prueba, el pronunciamiento respecto a la pensión de alimentos a los dos hijos menores, que la sentencia desestima en su totalidad.

No vamos a entrar en la petición de supresión de los alimentos al hijo menor Maximino porque sigue siendo una cuestión nueva, ya que en la demanda se pidió que se modificara a la baja, no que se suprimiera.

La sentencia de instancia desestimó la petición porque, con independencia de que la Sociedad de la que el demandado era socio-administrador-trabajador, hubiera cesado en su actividad el 31 de Diciembre de 2006 , esto es, veintiséis días después de que la Audiencia dictara sentencia confirmando la pensión de alimentos señalada por el juez a quo, de los signos externos de riqueza del demandado se desprendía que mantenía el mismo o parecido nivel de vida que antes de cesar en la actividad laboral, mismo argumento que utilizó la sentencia de esta Audiencia para confirmar la pensión compensatoria decretada en la instancia.

Pero es forzoso admitir, a la vista de la prueba documental aportada, que las cosas han cambiado, y lo han hecho de forma trascendente, porque, si bien la Sociedad disuelta continúa teniendo la propiedad de dos naves industriales, una alquilada y la otra no, es lo cierto que el demandante se ha quedado sin trabajo y está en la Oficina del paro. Es una alteración de circunstancias seria y sustancial.

"En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto y referida a la pensión de alimentos fijada a favor de la menor de referencia; lo cierto es, que habrá de analizarse en el caso de autos si se ha producido una alteración seria y sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de la medida cuya modificación y reducción se interesa. En este sentido, conviene precisar con carácter previo, que el mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece "que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna EDL 1978/3879 se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil EDL 1889/1 contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos (arts. 142, 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales (arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Específicamente el apartado 2º del referenciado art. 93 del Código Civil EDL 1889/1 prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena independencia económica. Centrándonos en el caso de autos y postulándose la rebaja de la pensión alimenticia, tanto en la situación de desempleo del ahora apelante. ( S.A.P. Sevilla 12-3- 2008)"

Deducir, como hace la sentencia de instancia, que el demandado se ha colocado voluntariamente en situación de paro laboral porque la cesación de actividad de su empresa obedece a motivos espureos y es fraudulenta, es en cierto modo, gratuito, ya que los ejercicios fiscales de los años inmediatos anteriores a la sentencia anunciaban una marcha económica con pérdidas empresariales.

Cuando el desempleo no obedece a un despido negociado, con la correspondiente indemnización, no puede tacharse de oportunista la alegación. Y aunque pudiera ser coyuntural, la misma temporalidad podía contemplar la rebaja en las pensiones alimenticias, si pasado un tiempo, los beneficiarios instan la modificación por la nueva situación laboral del obligado a prestarlas.

Procede la estimación parcial del recurso en este punto.

QUINTO : Que no procede hacer especial imposición de las costas del juicio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Eutimio contra la sentencia del juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Illescas, dictada en Modificación de Medidas 151/2008 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el único sentido de ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda en el punto relativo a la reducción de la pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores, Maximino y Jorge, que se fija en 350 euros mensuales para cada uno, con las revalorizaciones señaladas en sentencia de divorcio, CONFIRMANDO el resto de la resolución impugnada y sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 22 de febrero de 2011.