Sentencia Civil Nº 32/2012, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 28/2012 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00032/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

Rollo de apelación civil núm. 28/12

Juzgado de 1ª instancia núm. 2 de Teruel

Procedimiento de modificación de medidas núm. 104/11

SENTENCIA NÚM. 32

En la Ciudad de Teruel a quince de marzo de dos mil doce. Esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados Ilmos. Señores D. Fermín Hernández Gironella, presidente, Dª. María de los Desamparados Cerdá Miralles y D. Juan Carlos Hernández Alegre, suplente y ponente en estos autos, ha visto y examinado el rollo de apelación civil núm. 28/12, incoado para la resolución del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Teruel en el procedimiento de modificación de medidas seguido bajo el núm. 104/11, promovido por D. Roman , representado por la Procuradora D.ª Isabel Pérez Fortea, y asistido por el Letrado D. Esteban Torrijo García; contra Dª. Piedad , representada por la Procuradora D.ª Asunción Lorente Bailó y defendida por la Letrada D.ª Elisa Julián Asensio.

Ha sido apelante el demandante D. Roman , y parte apelada la demandada Dª. Piedad ; habiéndose adherido a la apelación el Ministerio Fiscal Se dicta la presente resolución, que expresa el parecer unánime del Tribunal, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- El día 7 de noviembre de 2011 el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Teruel dictó sentencia en el procedimiento civil de modificación de medidas núm. 104/11, con la siguiente parte dispositiva: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Roman , representado por la Procuradora Dª Isabel Pérez Fortea, y la oposición formulada por Dª Piedad , representada por la Procuradora Dª Asunción Lorente Bailo, acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

lº.- La guarda y custodia del hijo menor de los litigantes se atribuye a la madre Piedad , siendo la autoridad familiar ejercida por ambos progenitores.

2º.- Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en fines de semana alternos, desde el viernes por la tarde a la salida del colegio, hasta el lunes por la mañana, en que deberá llevarlo al centro escolar a la hora de entrada, así como dos tardes a la semana desde la salida del colegio, hasta las 20,00 horas, debiendo entregarlo en el domicilio materno. El fin de semana en que el padre no disfrute de la compañía de su hijo, las visitas íntersemanales se amplían a una tarde más con el mismo horario, debiendo consensuarse por ambos progenitores los días de la semana en que deban tener lugar las mismas.

3º.- En concepto de pensión alimenticia el padre satisfará mensualmente la cantidad de 200 Euros, cantidad que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente y entidad bancaria que designe la madre y que se actualizará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por partes iguales por ambos progenitores.

No se efectúa expresa imposición de costas procesales ."

SEGUNDO .- Publicada y notificada la anterior sentencia, por la Procuradora D.ª Isabel Pérez Fortea, en nombre y representación del demandante D. Roman , se presentó el día 1 de diciembre de 2011 escrito solicitando del Juzgado que tuviera por preparado recurso de apelación contra la sentencia.

En Diligencia de Ordenación del Juzgado de día 9 de diciembre se tuvo por preparado el anterior recurso y se concedió a la parte apelante el plazo de 20 días para que interpusiera por escrito el mismo. Trámite que evacuó dicha parte apelante mediante la presentación del correspondiente escrito de alegaciones el día 25 de enero de 2012, en el que, tras exponer como fundamento del mismo infracción de lo dispuesto en los artículo 80 y siguientes del Código de Derecho Foral de Aragón , solicitó de la Sala una sentencia que, revocando la recurrida, estimara la demanda y acordase la custodia compartida del menor en régimen de igualdad entre el padre y la madre en los términos que constan en el plan de relaciones familiares presentado con la demanda, con expresa imposición de costas en ambas instancias a la parte demandada si se opusiera a la presente petición.

Dicho recurso se tuvo por interpuesto en Diligencia de Ordenación de fecha 26 de enero, en la que se acordaba dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la otra parte para que en el plazo de diez días pudieran presentar escrito de impugnación o de adhesión al mismo.

TERCERO .- El día 31 de enero de 2012 el Ministerio Fiscal presentó escrito de adhesión al recurso interesando su estimación.

El día 9 de febrero la representación procesal de la demandada Dª. Piedad presentó escrito de impugnación del recurso, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en la apelación.

Por Diligencia de Ordenación del Juzgado del día 9 de febrero se acordó elevar las actuaciones originales a esta Audiencia Provincial competente para la resolución del recurso.

CUARTO .- Una vez recibidos los autos originales en esta Audiencia Provincial el día 17 de febrero del presente año, se acordó, en resolución del día 20 de febrero, la incoación del oportuno rollo para la tramitación del recurso y se designó al mismo tiempo magistrado ponente. En fecha 5 de marzo se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de marzo, y se acordó, dado que el magistrado designado ponente se encontraba de baja por enfermedad, completar la Sala con el magistrado suplente, que se hizo cargo de la ponencia, y en cuyo poder quedó para resolución, previa deliberación y votación de los miembros del Tribunal en el día señalado, y sin celebración de vista por considerarse innecesaria para la formación de la convicción de la Sala.

QUINTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado en esta Audiencia Provincial las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandado interpone demanda en la que ejercita una acción tendente a que se modifique la medida adoptada en la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Teruel en fecha 29 de octubre de 2010 , que otorgaba la guarda y custodia del hijo común Kevin a la madre, por la de otorgar la custodia compartida de ambos progenitores, alega para ello la entrada en vigor de la Ley 2/2010, de 26 de mayo del Gobierno de Aragón de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de Convivencia de los Padres.

La esposa demandada se opone a la demanda alegando, en síntesis, que no han variado sustancialmente las circunstancias que concurrían cuando se le adjudicó la guarda y custodia del menor y que, en este supuesto, no es más favorable desde el punto de vista del interés del menor la modificación del régimen establecido.

La sentencia de instancia desestima la pretensión principal de la demanda y modifica parcialmente las medidas que se adoptaron en relación al régimen de visitas del padre no custodio y a la pensión por alimentos que debe abonar.

Contra dicha sentencia se alza ahora únicamente el demandante con la pretensión de que se acuerde el régimen de custodia compartida, pretensión a la que se adhiere el Ministerio Fiscal y se opone la madre demandada.

SEGUNDO .- En relación a la posibilidad de efectuar una modificación de la medida por la publicación de la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, hoy integrada en el Código del Derecho Foral de Aragón, esta Sala ya ha indicado, entre otras en su sentencia de 3 de mayo de 2011 , que la Ley autoriza un procedimiento de revisión, pues nos hallamos frente decisiones acordadas por resolución judicial firme, pero, y esto es esencial, no impone necesariamente una decisión de revisión a favor del progenitor que solicite una custodia compartida. Corresponde por tanto valorar al tribunal al que se someta la revisión si procede mantener lo acordado con anterioridad o modificar el régimen de custodia según lo interesado; y que las previsiones de la Ley se formulan en abstracto, es decir, es criterio preferente, conjugando el principio de igualdad entre los progenitores y el superior interés del menor la fijación de una custodia compartida. Pero ello no significa que la revisión prevista obligue a aplicar dicha abstracción automáticamente. Es en el caso concreto sometido a revisión en el que ha de determinarse, conjugando ambos principios, que lo mejor tras la separación de los progenitores es que el régimen de custodia compartida en los términos que concretamente se proponen es adecuado y lo mejor para el menor y la familia.

Por ello este Tribunal rechaza toda propuesta de interpretación que establezca la equivalencia entre solicitud de revisión y necesaria concesión de la custodia compartida, si razonablemente no se prueba al menos la superior conveniencia de dicho régimen de custodia, lo que evidentemente no ocurre en el presente caso, puesto que no se ha practicado prueba alguna ni propuesta de plan satisfactorio alguno en ese sentido, pues de accederse a lo solicitado, aplicando en abstracto y automáticamente el criterio de la ley, implicaría sustraer al menor del marco de convivencia ordinaria que ha venido desarrollando, e imponerle un nuevo modo de vida, y una nueva ruptura drástica de su modo de vida ordinaria, por el sólo hecho de haber entrado en vigor la ley aragonesa de igualdad en las relaciones familiares, lo que nos conduce a la idea de un igualitarismo atroz que poco casa con la idea de la decisión judicial basada en la justicia y la prudencia, máxime tratándose de objetos jurídicos tan delicados, como los propios del derecho de familia, en los que se barajan no sólo los intereses sino los afectos personales y está en juego el desarrollo integral de un menor, especialmente en casos como el presente, en el que el menor aún no había cumplido los tres años de edad cuando se presenta la demanda y existe un largo periodo de adaptación a la ruptura de la convivencia entre los progenitores sin incidencias, pues la madre ostenta la guarda desde las medidas cautelares dictadas el día 31 de marzo de 2010, y se encuentra sometido a un proceso de adaptación a la escuela al que, presumiblemente, no contribuiría un cambio semanal de domicilio como pretende el padre.

Y es en este punto donde no existe prueba alguna que permita acreditar que el régimen que se propone es lo más adecuado y mejor que el régimen que el menor viene cumpliendo con origen en la inicial valoración acordada en la sentencia que adoptó la medida. Pues ninguna prueba se ha practicado al respecto, que permita valorar que la propuesta de estricta igualdad, desde una perspectiva objetiva, técnica, prudente y razonable, conjugada con el concreto interés del menor y el de ambos progenitores, sea igual o mejor que el régimen actual, el que por ahora no ha ofrecido dificultad alguna.

Es por ello, por lo que el recurso debe ser desestimado.

TERCERO .- A pesar de que se desestima el recurso, dada la materia sometida a la consideración de la Sala, como viene siendo habitual, no procede imponer las costas causadas por el mismo a ninguna de las partes.

Por todo cuanto antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Isabel Pérez Fortea, en nombre y representación del demandante D. Roman , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Teruel, en el procedimiento de modificación de medidas num. 104/11, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Una vez notificada la presente resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con un testimonio de la presente resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.