Sentencia Civil Nº 32/2013, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 1/2013 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo Apelación Civil Nº 1/2013

Juicio Verbal Nº 112/2010

(Sobre guarda, custodia y alimentos de menores)

Juzgado de 1ª Instancia NºCuatro de Melilla.

SENTENCIA Nº 32

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luís Martín Tapia

MAGISTRADOS:

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

En Melilla a ocho de mayo de dos mil trece.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto los autos de Juicio Verbal Especial nº 112/10, sobre guarda, custodia y alimentos de menores, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de esta Ciudad, a instancia de Dª Azucena representada por la Procuradora Dª Belén Puerto Martínez bajo la dirección de la Letrada Dª Nuria Mohamed Fadel, contra D. Mateo representado por la Procuradora Dª Cristina Cobreros Rico bajo la dirección del Letrado D. Enrique Cabo Sánchez, y contra la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL Y SANIDAD de la Ciudad Autónoma de Melilla representada por la Procuradora Dª Isabel Herrera Gómez y defendida por el Letrada D. José Francisco Muñoz Bernal, siendo parte interesada el MINISTERIO FISCAL; cuyos autos han venido a este Tribunal en virtud de Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en la precitada instancia judicial; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día veinte de septiembre de dos mil doce se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

« DESESTIMAR la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Isabel Herrera Gómez, en nombre y representación de Dña. Azucena , y ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Dña. Cristina Cobreros Rico, en nombre y representación de D. Mateo , y sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales, declaro:

1, el cese del acogimiento familiar provisional y permanente declarado por resolución de la Consejería de Bienestar Social y Familiar de Melilla, de fecha 15 de octubre de 2009, en relación con las menores Raquel , y Adelina , en la persona de su abuela Dña. Azucena ;

2, la atribución de la guarda y custodia de las menores Raquel , y Adelina a su padre, y titular de la patria potestad, D. Mateo ,

3, el establecimiento de un régimen progresivo de adaptación y traslado de la convivencia de las menores, desde su hogar a fecha de la presente resolución, el de la abuela Azucena , hasta el hogar de su padre Mateo , consistente en el siguiente:

- En el primer mes a contar desde el despacho de ejecución (voluntaria o forzosa) de la presente sentencia, el padre tendrá en su compañía a las menores todos los fines de semana desde el viernes a las 19:00 horas, hasta el domingo a las veinte horas, produciéndose las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro y Mediación Familiar.

- Además durante dicho primer mes, el padre podrá estar con sus hijas todos los martes y los jueves desde las seis y media de la tarde hasta las ocho de la tarde, debiendo realizarse estas visitas mediante la mediación del Punto de Encuentro y Mediación Familiar, y en dicho centro, bajo la colaboración del personal que allí trabaja.

- Durante el segundo mes de progresión, el padre tendrá en su compañía a las menores todos los fines de semana desde el viernes a las 19:00 horas, hasta el domingo a las veinte horas, produciéndose las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro y Mediación Familiar; si bien desde el tercer viernes del mes, no tendrá obligación de devolverlas a casa de la abuela, para que allí convivan, sino que se realizará el traspaso definitivo

- y el cuarto sábado, de dicho segundo mes, las menores realizarán el fin de semana las visitas a favor de la abuela, desde las 10:00 horas del sábado, hasta las 20:00 horas del domingo, produciéndose las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro y Mediación Familiar.

4, Se hace adecuado, y se establece un régimen de visitas para el caso de ejecución provisional, voluntaria o judicial, consistente en que el padre esté con sus hijas todos los fines de semana alternos desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, produciéndose las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro y Mediación Familiar, y todos los martes y los jueves desde las seis y media de la tarde hasta las ocho de la tarde, debiendo realizarse estas visitas mediante la mediación del Punto de Encuentro y Mediación Familiar, y en dicho centro, bajo la colaboración del personal que allí trabaja.

5, las partes se someterán a las normas institucionales y protocolarias del Punto de Encuentro y Mediación Familiar de Melilla'.

TERCERO.- Contra dicha resolución el Procurador D. José Luis Ybancos Torres, en nombre y representación de la demandante Dª Azucena , interpuso recurso de apelación alegando que es objeto del recurso la impugnación de la totalidad de la sentencia, tanto la desestimación de la demanda como la estimación de la demanda reconvencional; que el padre de las menores, ahora demandado venía incumpliendo o se encontraba imposibilitado para el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, ni los alimentaba, ni los tenía en su compañía, ni se encargaba de su formación, tareas todas ellas que han sido asumidas por la demandante sin ayuda del padre de las menores, lo que motivó la intervención administrativa conforme a lo previsto en el artículo 172.2 del Código Civil ; que el demandado ha mantenido un absoluto desinterés en la atención material y moral de las menores, de tal modo que la atribución de la guardia y custodia al padre habría de tener consecuencias fatales para las menores quienes se verían abocadas a abandonar un ambiente familiar normalizado; que todas estas circunstancias han sido obviadas en el informe psicosocial, por lo que el interés de las menores exigiría la privación de la patria potestad para el padre así como la atribución de la tutela a la abuela materna con establecimiento de un régimen de visitas al demandado, y subsidiariamente el establecimiento de un régimen que permita una progresiva y real adaptación, pues el periodo establecido por la juzgadora de instancia no permite la pretendida adaptación de las menores, habida cuenta de la celeridad con la que dispone la inclusión en el entorno del demandado; y tras exponer cuanto a su derecho convino, terminó suplicando que se dicte nueva sentencia por la que, con estimación íntegra del presente recurso, se revoque la resolución a través de él impugnada dando lugar, por medio de ella, a los pedimentos articulados por esta parte en sus escritos de demanda y contestación a la demanda reconvencional.

CUARTO.- Admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes personadas a efectos de oposición al recurso o, en su caso, impugnación de la resolución apelada.

Evacuando dicho trámite, el Ministerio Fiscal presentó escrito por el que interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Por su parte, la Procuradora Dª Cristina Cobreros Rico, en nombre y representación del demandado D. Mateo , presentó escrito de oposición al recurso de apelación alegando que la resolución recurrida es totalmente ajustada a derecho; que de forma extemporánea, en la vista del juicio, no en la demanda ni en la contestación a la reconvención, generando indefensión a su mandante, solicitó que se le privara de la patria potestad; que de lo razonado en la sentencia y en el informe psicosocial se desprende de forma concluyente y contundente que se mantenga la guarda y custodia a favor del padre de las menores, el cual viene padeciendo un calvario desde el veintisiete de septiembre de dos mil ocho, a fin de que se respete el régimen de visitas, asumiendo la actora un rol que le ha correspondido ni le corresponde de conformidad con le preceptuado en el artículo 154 del Código Civil ; y tras alegar cuanto a su derecho convino terminó suplicando que se desestime el recurso y se confirme íntegramente la sentencia objeto de apelación en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a la adversa.

La Consejería de Bienestar Social dejó transcurrir el plazo concedido al efecto sin efectuar ningún tipo de alegación, y verificados los trámites legales fueron remitidos los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, habiéndose observado los trámites legales, salvo el plazo para dictar sentencia por haber tenido que atender otros asuntos de carácter más perentorio y urgentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención, se alza la demandante Dª Azucena interesando su revocación y que se acuerde la privación de la patria potestad del demandado D. Mateo sobre sus hijas menores de edad, así como la atribución de la tutela a la abuela materna (la actora apelante) con establecimiento de un régimen de visitas al demandado, y subsidiariamente el establecimiento de un régimen que permita una progresiva y real adaptación, pues el periodo establecido por la juzgadora de instancia no permite la pretendida adaptación de las menores, habida cuenta de la celeridad con la que dispone la inclusión en el entorno del demandado.

Se insiste en el recurso en que el demandado ha incumplido gravemente los deberes inherentes a la patria potestad, pero el escrito de recurso no es sino reproducción de los mismos argumentos expuestos por la actora en la instancia, sin ofrecer argumentos o consideraciones sobre el supuesto desacierto, o error de hecho o derecho de la Juzgadora de instancia, que permitan rebatir los razonamientos expuestos en la sentencia apelada, y llegar a una conclusión distinta de la que allí se recoge.

Los problemas o desavenencias que hubieran existido entre el demandado Sr. Mateo y la hija de la actora, de cuya unión nacieron las menores Raquel y Adelina , no pueden servir de fundamento para la pretensión de la actora. No cabe apreciar un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la patria potestad por parte del demandado, que pueda justificar que a éste se le prive de la patria potestad sobre sus hijas, pues la situación final de éstas bajo la dependencia de abuela, la actora apelante, se ha debido a una serie de circunstancias, la mayoría de ellas ajenas a la voluntad del demandado.

Las menores Adelina y Raquel se encuentran con su abuela, (la ahora actora apelante) no porque su padre (el demandado) se haya desentendido de sus expresadas hijas, sino porque al producirse el divorcio entre el demandado y Dª Soraya (hija de la actora) ésta marchó a vivir con su madre, y posteriormente falleció Dª Soraya quedándose de este modo las menores en casa de su abuela. Cierto es que hubo un episodio de maltrato familiar del demandado hacia su difunta esposa, y que ésta tuvo que instar la ejecución de la sentencia de divorcio reclamando el pago de la pensión alimenticia a favor de sus hijas, pero de lo actuado también se desprende que ello no se debió al desinterés o despreocupación del demandado, sino que éste perdió su empleo y pese a ello hizo las correspondientes aportaciones económicas en la medida que podía. Del mismo modo, siempre ha manifestado su interés en no perder el contacto y relación con sus hijas, pese a la acreditada actitud obstruccionista en tal sentido de la abuela ahora apelante.

Dispone el artículo 154 del Código Civil que, los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores. La patria potestad como conjunto de derechos y deberes que se atribuyen a los padres sobre la persona y sobre los bienes de los hijos, tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben, lo cual es un reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos, y protegerles en sus intereses mientras son incapaces de gobernarse por sí mismos; siendo una institución en beneficio de los hijos.

Del mismo modo, y de forma consecuente con lo anterior, el artículo 170 del citado Cuerpo legal prevé que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Pero como tiene declarado la jurisprudencia ( SSTS. 6-7-1996 , 18-10-1996 ), este precepto deber ser objeto de interpretación restrictiva, y su aplicabilidad exige que en el caso concreto aparezca plenamente probado que al progenitor que se le pretende privar de la patria potestad haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma. Esta prueba plena no se ha producido en el presente pleito, por lo que no procede lo pretendido al respecto por la actora apelante.

De todo se ello se desprende que al ostentar el demandado la patria potestad plena sobre sus hijas, dicho padre deberá ser quien, en beneficio de las menores rija sus personas y bienes, debiendo las mimas quedar bajo su guarda y custodia, sin perjuicio del derecho de tales menores, y de la propia abuela actora-apelante, a mantener sus respectivas relaciones personales conforme a lo previsto en el artículo 160 del Código Civil . Como quiera que este derecho de relación entre abuela y nietas está recogido en la sentencia de instancia, en la que además se establece un periodo de adaptación de las menores a su nueva situación, el cual se considera adecuado por esta Sala, procede la confirmación de resolución apelada.

SEGUNDO.- Pese a la total desestimación del recurso, no procede hacer expresa condena sobre el pago de las costas causadas, pues viene siendo criterio generalizado de las distintas Audiencias Provinciales, atendiendo a la naturaleza pública de los intereses en litigio en este tipo de procesos relativos a la patria potestad que en estas materias no debe acudirse al principio objetivo del vencimiento sino al de la temeridad o mala fe; las cuales no cabe apreciar el caso que nos ocupa.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ybancos Torres, en nombre y representación de la actora reconvenida Dª Azucena , contra la sentencia de fecha veinte de septiembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Melilla en los autos de Juicio Verbal Especial nº 112/10, sobre guarda, custodia y alimentos de menores, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; sin hacer expresa condena sobre las costas causadas en este recurso.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que es firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.