Sentencia Civil Nº 32/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 235/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , 914933837 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0025645

Recurso de Apelación 235/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 640/2013

DEMANDANTE/APELANTE:MORÁN VICENT, S.L.

PROCURADOR: Dª MARÍA ISABEL CAMPILLO GARCÍA

DEMANDADO/APELADO:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

S E N T E N C I A Nº 32 DE 2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO DE HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.640/2013, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 96 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo núm235/2014, en los que aparece como parte apelante MORÁN VICENT S.L., representada por la procuradora Dña. MARÍA ISABEL CAMPILLO GARCÍA, y como apelada BANKIA S.A.,representada por el procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 8 de enero de 2014, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Dña. MARÍA ISABEL CAMPILLO GARCÍA, en nombre y representación de MORAN VICENT S.L., frente a BANKIA S.A., con imposición de las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, la mercantil Morán Vicent S.L., se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado por 10 días traslado a las demás partes para que presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 28 de enero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho ni el fallo de la sentencia de Instancia, que se sustituyen por los de esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la mercantil Morán Vicent S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 96 de Madrid, nº 6/2014, de 8 de enero, que desestima la demanda formulada.

Muestra la parte recurrente su disconformidad con la sentencia de instancia, alega la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada en lo referente al contenido del aval, sostiene que realizó un requerimiento de pago a la entidad bancaria en fecha 9 de febrero de 2009, para que abonase la suma de 8.231,41 € a cuenta de lucro cesante, que fue aceptado, como así se puso de manifiesto en la comunicación remitida aportada con la demanda, destaca que no era preciso la aportación de documentación alguna, como sostiene la resolución apelada, además indica que el lucro cesante se produjo durante la vigencia del aval. Finalmente, sostiene que el burofax de fecha 26 de febrero de 2013 no se trata de una reclamación posterior, sino la petición de señalamiento de lugar y día para la entrega del dinero.

Por ello, solicita la estimación del recurso y la condena de la demandada al pago de la suma reclamada.

SEGUNDO.-ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. HECHOS PROBADOS.

Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

En un examen de la prueba practicada en el acto del juicio y de la prueba documental obrante en los autos resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)En fecha 28 de abril de 2006, por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid constituyó AVAL a Dña. Candida , hasta la cantidad de 9.300 €, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 . NUM001 , de Madrid, celebrado entre aquélla y Morán Vicent S.L.

2)El Aval entraba en vigor el 1 de mayo de 2006 y tenía validez hasta las 11:00 de la mañana del día 30 de mayo de 2011, indicando: 'llegada esta fecha sin que Caja Madrid haya sido requerida de pago por el concepto afianzado y por el beneficiario de la garantía o su representante legal (...) en su oficina 1934 de Madrid, sita en la calle (...) el aval se entenderá caducado a todos los efectos y por tanto quedará nulo y Caja Madrid quedará liberada de cualquier obligación frente al beneficiario de la garantía, incluso frente respecto de las relaciones jurídicas nacidas durante el plazo de validez del aval'.

El siguiente párrafo era del siguiente tenor: 'En mérito al presente aval bastará que el beneficiario o propietario de la finca requiera a la entidad CAJA DE AHORROS Y MOMTE DE PIEDAD DE MADRID, fiador para el pago de la suma avalada, haciendo constar expresa y concretamente las rentas, servicios y suministros y cantidades asimiladas a la renta, que habiendo vencido, se hallan pendiente de pago, así como el importe resultante de la aplicación de la cláusula penal, de los desperfectos ocasionados, indemnizaciones y los gastos de la defensa jurídica, todo ello dentro del límite cuantitativo antes citado. Dicho requerimiento será suficiente para que la entidad bancaria CAJA DE AHORROS Y MOMTE DE PIEDAD DE MADRID deba proceder al abono de la suma reclamada, sin que sea preciso justificar el incumplimiento ni la negativa DEL PAGO (...)'.

3)Por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha núm. 9/2008, de 28 de enero, se estimó la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Henares nº NUM000 , de Madrid, Dña. Candida y la mercantil Morán Vicent S.L., declarándose resuelto el contrato de arrendamiento de la vivienda sita en el piso NUM001 , de dicho inmueble, por las actividades que en la misma venía de realizando la arrendataria.

4)Por carta certificada remitida por la mercantil Morán Vicent S.L a Caja Madrid, de fecha 9 de febrero de 2009, obrante al folio 14 de los autos, 'se requiere a esa entidad bancaria avalista, de conformidad con lo establecido en el párrafo cuarto del reiterado aval, para que proceda, a la mayor brevedad, al abono del importe de 8.213,41 euros, a cuenta de indemnización de 9.442,55 euros por lucro cesante desde fecha 13/0972008'.

5)Caja Madrid contestó a dicho requerimiento, mediante comunicación de fecha 12 de febrero de 2009, en la que se manifestaba: 'nuestra voluntad de hacer efectivo el importe garantizado en el mismo (...) Les participamos que el pago se realizará en el domicilio de esta sucursal y contra la devolución de la carta original de aval, por persona con poderes suficientes'.

6)Por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, núm. 138/2011, de 24 de junio, se condenaba a la arrendataria Dña. Candida a que abonara a la mercantil Morán Vicent S.L la suma de 9.578,72 €, en concepto de lucro cesante ante la resolución judicial del contrato de arrendamiento existente.

Por sentencia de la Sección 13ª de la APM de fecha 25 de octubre de 2012 , desestimó el recurso de apelación formulado contra la anterior resolución, confirmándose la misma en su integridad.

7)Por Burofax de fecha 20 de marzo de 2013, la mercantil Morán Vicent S.L interesaba de Cala Madrid (Bankia S.A.) para que hiciera efectivo el importe el pago de la suma requerida en fecha 9 de febrero de 2009, indicando que el mismo se hiciera en la sucursal 5.757 de Madrid.

8)A dicha comunicación contestó Bankia S.A. manifestando que el aval estaba ya caducado.

TERCERO.- SOBRE AL AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO.

La primera cuestión que debe puntualizarse es que, como acertadamente, declara la Juez a quo el aval que nos ocupa es una aval a primer requerimiento.

La STS de fecha de 17 de julio de 2014 , declara:

'La sentencia de 17 febrero 2000 , citada por la parte recurrente en apoyo del motivo, define el aval a primer requerimiento como «...contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1255 del Código Civil (...) en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad (...) de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual, artículo 1258 del Código Civil , se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión de la carga de la prueba, ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal, siendo suficiente, como se dice, la reclamación de aquel beneficiario para que nazca la obligación de pago del avalista».

Su consideración como contrato independiente comporta que se trata de una garantía contrapuesta a la fianza, en cuanto que su validez y eficacia no se hace depender de la validez y eficacia del negocio subyacente. Como garantía abstracta que es, el garante sólo puede oponer las excepciones de la garantía misma y de sus relaciones con el beneficiario.

No obstante, la doctrina de esta Sala también es unánime al señalar que el garante puede oponer al beneficiario el pago del deudor, si lo conoce; es decir, se le deja la posibilidad de ejercitar la «exceptio doli» o límite al ejercicio abusivo del derecho, como expresamente reconoce la citada sentencia de 17 febrero 2000 (Recurso de Casación núm. 93/1996 ).

La sentencia núm. 735/2005, de 27 septiembre , al recoger la doctrina jurisprudencial sobre el aval a primer requerimiento, señala que: «La jurisprudencia de esta Sala ha tratado en diversas ocasiones dicha figura jurídica y así la sentencia de 27 de octubre de 1992 señalaba que 'entre las nuevas modalidades de garantías personales nacidas para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil al resultar insuficiente o inadecuada la regulación legal de la fianza, se encuentra el aval a primera solicitud, o a primer requerimiento, también denominado por la doctrina como garantía a primera demanda o a simple demanda o garantía independiente, contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1255 del Código Civil (así S. 14-11-1989), en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad, nota a lo que se alude en la Sentencia de esta Sala 11-7-1983 al incidir 'las garantías denominadas de primera solicitud en el comercio internacional' entre las 'nuevas figuras que tendiendo a superar la rigidez de la accesoriedad, es decir, la absoluta dependencia de la obligación garantizada para la existencia y la misma supervivencia...', así como en la S. 14-11-1989 en la que se afirma que 'toda interpretación que trate de dar a la palabra garantía el sentido de la obligación accesoria de fianza o de aplicar la excusión que le es característica desvirtúa la naturaleza de la relación compleja a la que venimos haciendo mérito', de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Código Civil ) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión en la carga de la prueba ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal». La sentencia de 5 de julio de 2002 , con cita de las anteriores de 27 de octubre de 1992 , 17 de febrero , 30 de marzo y 5 de julio de 2000 , define la figura como 'garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad proclamada por el artículo 1255 del Código Civil , que es distinta del contrato de fianza y del contrato de seguro de caución, no es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. El efecto, por tanto, se produce por la reclamación de tal beneficiario, lo que supone que el obligado garantizado no ha cumplido; tan sólo si el garante prueba que sí ha cumplido (inversión, por tanto, de la carga de la prueba) puede evitar el pago. El efecto último es, pues, que el beneficiario tiene un claro derecho a exigir el pago, siendo la obligación del garante independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial, sin perjuicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía». Por último, la sentencia de 28 de mayo de 2004 declara en relación a dicha figura jurídica que 'su propia especialidad, surgida de la voluntad contractual de las partes conforme al artículo 1255, no lo desnaturaliza y desgaja por completo del contrato de fianza presentándose como una modalidad que resulta perfectamente compatible con el tipo contractual fideusorio ( Sentencias de 2-10-1990 y 15-4-1991 ), ya que junto a su función garantizadora se refuerza e intensifica la seguridad del pronto e inmediato cobro de la deuda por el beneficiario-acreedor».....».

En igual sentido cabe citar las sentencias de esta Sala núm. 783/2009, de 4 diciembre , y 259/2010, de 6 de mayo '.

Por otra parte, la STS de fecha TS 10 de junio de 2014, declaraba:

'El aval a primer requerimiento al recoger todas las características de esta modalidad especial de garantía de derecho de crédito, siguiendo, entre otras las SSTS, núm. 979/2007, de 1 de octubre de 2007 y núm. 783/2009, de 4 de diciembre , tales como la de ser de naturaleza personal, atípica, autónoma, independiente, sujeta a un régimen de estricta inoponibilidad de excepciones salvo las derivadas de la propia garantía, y con obligación de pago por el simple requerimiento del beneficiario, pudiendo el banco avalista oponer excepciones fundadas en 'una clara inexistencia o incumplimiento de la obligación garantizada, cuya prueba le corresponde (al banco avalista), pues así lo exigen los principios de buena fe contractual ( art. 1258 CC ) y prohibición del ejercicio abusivo de los derechos ( art. 7.2 CC ), ya que en semejantes circunstancias la ejecución de la garantía sería abusiva y fraudulenta y susceptible de ser paralizada mediante la exceptio doli (excepción de dolo) que constituye una limitación que afecta incluso a los negocios abstractos, categoría en la que ni siquiera parece que pueda incluirse el aval a primer requerimiento, a falta de una expresa regulación legal, dado el tenor del art. 1277 CC ' ( STS 979/2007, de 1 de octubre ).

CUARTO.-La sentencia de instancia rechaza la demanda planteada, al entender que en requerimiento de pago efectuado por la sociedad apelante en febrero de 2009 no cumplía con los requisitos formales exigidos, pues el importe reclamado no se basaba en documento alguno, no indicaba la circunstancia que llevaba consigo el lucro cesante, el cálculo realizado para llegar a dicha suma y tampoco estaba vencido, pues dicha cantidad fue reconocida por primera vez en sentencia dictada el día 24 de junio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid . Por lo que concluye que en la fecha de reclamación posterior por parte de la actora, el aval había caducado.

No se puede compartir las anteriores consideraciones por las que la Juez de instancia desestima la pretensión ejercitada en la litis.

Partiendo del concepto de aval a primer requerimiento anteriormente expuesto, y aplicando al mismo los hechos que se declaran probados, resulta claro que el Aval otorgado por Caja Madrid, del que era beneficiario la sociedad demandante, no exigía la presentación por ésta de documentación alguna para exigir el pago de la cantidad avalada, bastando simplemente que le requiriese para ello, haciendo constar en este caso la indemnización reclamada y el concepto de la misma, que esto era así lo acredita la respuesta de la Caja, obrante al folio 73 de los autos, en la que aceptaba el pago de dicha cantidad, el hecho de que la sociedad actora no hiciera efectivo el cobro se debe quizá a que esperase obtener una resolución judicial que respaldara dicha reclamación para evitar una posible acción de repetición, en su caso, por la avalista, pero es evidente que el requerimiento de pago se hizo vigente el aval, siendo aceptado por la entidad bancaria, aceptación expresa que es idónea para revelar una vinculación jurídica, de la que nace su obligación de pago, sin que sea admisible, que posteriormente se oponga al mismo contraviniendo sus actos propios, además de la obligación de pago asumida como garante derivada de la constitución del aval, reclamación de indemnización que, como se ha demostrado posteriormente al ser reconocida por sentencia firme, no era imaginaria o abusiva, sino derivada de la conducta de la arrendataria. Tampoco es óbice para la validez de la acción ejercitada que, una vez reconocida la validez de la reclamación efectuada por la avalista, su cobro efectivo se solicitara estando ya caducado el Aval, pues el derecho a dicho cobro nació estando vigente el Aval, como ya se ha dicho.

Por consiguiente, procede acoger el motivo opuesto, con las consecuencia que de ello derivan.

QUINTO.-Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y, con revocación de la sentencia de instancia, estimar la demanda formulada, condenándose a le entidad bancaria demandada a que abone a la parte actora la suma de 8.213,41 €, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC se imponen a la parte demandada las costas devengadas en la Instancia.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Morán Vicent S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 96 de Madrid, nº 6/2014, de 8 de enero, y en consecuencia, REVOCAMOSla expresada resolución, YESTIMANDOla demanda rectora del procedimiento debemos condenar y condenamos a BANKIA S.A. a que abone a la actora la suma de OCHO MIL DOSCIENTOS TRECE EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (8.213,41 €), más el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial.

A esta resolución se aplicará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

Se imponen a la parte demandada las costas devengadas en la Instancia. No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., advirtiendo a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0235-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe