Sentencia CIVIL Nº 32/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 534/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00032/2020
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37274 42 1 2018 0006951
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000534 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001354 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Camino , Balbino
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A nº 32/2020
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ
En la ciudad de Salamanca a veinte de enero del año dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Procedimiento Ordinario
Nº 1354/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala N º 534/2019; han sido
partes en este recurso: como demandado-apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador
de los tribunales, Sr. RAFAEL CUEVAS CASTAÑO, bajo la dirección del Letrado Don. MANUEL MUÑOZ GARCIA-
LIÑAN,; como demandantes- apelados Camino y Balbino , representados por el Procurador de los tribunales,
Sr. JAVIER FRAILE MENA, bajo la dirección de la Letrada Doña NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Antecedentes

1º.- El día veintiseis de abril de dos mil diecinueve, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda y declaro la nulidad de la cláusula financiera 5ª sobre gastos en los términos establecidos en esta resolución y, en consecuencia, condeno a la parte demandada al pago de 691,82 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de pago de cada desembolso.

Declaro la nulidad de la cláusula litigiosa relativo al interés moratorio, condenando a la demandada al pago de 254,59 euros más el interés legal desde la fecha de desembolso.

Desestimo el resto de las pretensiones.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de BANCO SANTANDER S.A., .Presentado escrito, hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto por esta parte, revoque la Sentencia de instancia desestimando en su integridad, en consecuencia, la demanda en su día interpuesta por la representación procesal de loe actores-apelados, D. Balbino Y Dª. Camino , contra su representada, todo ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la actora, así como las de esta alzada en caso de oponerse.

Dado traslado de la interposición del recurso a las partes, por la legal representación de Camino y Balbino se presentó escrito de oposición a los mismos, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se se dicte en su día sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la demandada, condenando a las costas del mismo a la recurrente .

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de enero de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

1.
PRIMERO.- La entidad bancaria demandada fundamentó su recurso en el error de derecho y en el error en la valoración de las pruebas, ya que: 2. -no es lícito declarar la nulidad de una cláusula de un contrato extinguido; 3. -ha prescrito la acción de restitución; 4. -no corresponde a la entidad bancaria el pago de los gastos de tasación de la finca; 5. -no tiene repercusión práctica declarar la nulidad de la cláusula de los intereses de demora; 6. -es errónea la determinación de la cuantía del procedimiento.

7. La parte actora se opuso a dicho recurso.

8.

SEGUNDO.- Como afirman las sentencias del TS de 23 de enero de 2019 'cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

9. "Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

10. "El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

11. "Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016: «34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva».

12. "Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

13. Así las cosas, en cuanto a los gastos de tasación del inmueble esta sala ha declarado ya reiteradamente que hemos de tomar como referencia el criterio recogido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, publicada en el BOE de 16 de marzo de 2019, y que entrará en vigor a los tres meses de su publicación. El artículo 14.1.e).i. de la citada Ley establece que los gastos de tasación del inmueble corresponderán al prestatario. En consecuencia, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que dicha garantía es suficiente.

Se trata de un gasto precontractual que asume el prestatario se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al prestatario más allá de la efectiva concesión del préstamo.

14.

TERCERO.- En relación a la fijación de la cuantía, es claro que en el presente caso se ejercita una acción de nulidad por lo que la cuantía no se puede fijar en función de las consecuencias económicas de dicha acción de nulidad, sino que debe quedar fijada como indeterminada, con independencia de los efectos derivados de esa acción declarativa de nulidad y la cuantía de los mismos. Como así se dijo ya por esta sala entre otras en la SAP núm. 270/2018, REC. 25/2018; Ponente: Don Eugenio Rubio García.

15.

CUARTO.- En cuanto a la licitud de declarar la nulidad de una cláusula de un contrato extinguido y la prescripción,- cfr. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS Y DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN DE LOS GASTOS ABONADOS, por Manuel Jesús Marín López, Centro de Estudios de Consumo, Catedrático de Derecho Civil, Universidad de Castilla-La Mancha- hemos de indicar que, en realidad, son dos las cuestiones que hay que analizar: la duración del plazo de prescripción de la acción y el día en que empieza a correr ese plazo ('dies a quo').

16. Antes de abordar estas materias es necesario distinguir dos tipos de acciones: la acción de declaración de nulidad de la cláusula, y la acción de restitución de las prestaciones ejecutadas. Se trata de acciones distintas, en las que la prescripción opera de manera diferente.

17. Suele afirmarse que una de las diferencias fundamentales entre nulidad absoluta y nulidad relativa es la relativa al plazo de prescripción. Mientras en los casos de nulidad absoluta la acción de nulidad no prescribe nunca, si se trata de una nulidad relativa la acción prescribe a los cuatro años ( art. 1301 CC). Partiendo de esta tesis, si la cláusula abusiva es una hipótesis de nulidad absoluta o de pleno derecho, el prestatario podría pedir la nulidad de la cláusula y solicitar asimismo al prestamista la restitución de las cantidades que corresponda en cualquier momento, esto es, aunque haya transcurrido un largo período de tiempo desde la concesión del préstamo hipotecario.

18. Ahora bien, esta idea debe matizarse. Como ha sostenido la doctrina más autorizada [DELGADO EQUEVERRÍA/PARRA LUCÁN, Las nulidades de los contratos, Madrid, Dykinson, 2005, pp. 65, 66 y 95; CARRASCO PERERA, Tratado de Contratos, Cizur Menor, Aranzadi, 2010, pp. 671, 674 y 675; DÍEZ PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I, 4ª ed., Madrid, Civitas, 1993, pp. 448; REGLERO CAMPOS, 'Comentario al art. 19', en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Dir.), Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Elcano, Aranzadi, 2000, pp. 566 y 567], a efectos de prescripción hay que distinguir entre la acción declarativa de nulidad y la acción de restitución de lo entregado, pues mientras la acción de declaración de nulidad es imprescriptible, sí prescribe la acción para reclamar la restitución de lo ejecutado.

19. Que la acción de declaración de nulidad de una cláusula abusiva no prescribe nunca es algo que no plantea debate. Toda la doctrina coincide en este punto. La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que en los casos de nulidad absoluta o radical la acción es imprescriptible ( SSTS de 21 de enero de 2003, RJ 563; 24 de abril de 2013, RJ 3692; 19 de noviembre de 2015, RJ 5501; 6 de octubre de 2016, RJ 4756). En este sentido, la citada STS de 19 de noviembre de 2015 dispone que 'ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo (RJ 2013, 4596)'.

20. En tanto en cuanto la acción de nulidad de la cláusula abusiva sea un caso de nulidad absoluta, rige esta doctrina, y la acción de declaración de nulidad no prescribe.

21. En los casos de nulidad relativa o anulabilidad, vgr, por error en el consentimiento, la acción prescribirá a los cuatro años desde la consumación del contrato.

22. Los problemas se suscitan en relación con la acción de devolución de cantidades entregadas que surge tras la nulidad de la cláusula. Ya he señalado que la mayoría de la doctrina entiende que la acción sí prescribe.

Pero también se ha defendido lo contrario, con varios argumentos.

23. Se ha señalado que tras la nulidad de la cláusula procede la restitución automática de las prestaciones ejecutadas, incluso aunque el consumidor no lo haya solicitado. Y que, en consecuencia, si la acción de nulidad no prescribe, en la misma situación está lo relativo a la devolución de lo ejecutado.

24. La primera afirmación ha tenido eco en la jurisprudencia. La STS de 24 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1513) establece que: 25. 'es doctrina reiterada de esta Sala... que declarada la nulidad de un contrato procede la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, a tenor del art. 1303 del Código Civil, habiendo declarado la Sentencia de 18-1-1904 que «corrobora este criterio la jurisprudencia de esta Sala, referida a la nulidad absoluta o inexistencia, que ha declarado que las restituciones a que se refiere el art. 1303 sólo proceden, incluso tratándose de contrato nulo o inexistente, cuando ha sido declarada la nulidad», obligación de devolver que no nace del contrato anulado, sino de la Ley que la establece en este contrato [S. 10-6-1952 (RJ 19521255)], por lo cual no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principio «iura novit curia», sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido, y con la finalidad de evitar, sin necesidad de acudir a un nuevo pleito'.

Este fragmento se reproduce literalmente en la STS de 22 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 10198).

26. Supuesto que nos hallamos ante una consecuencia inherente a la nulidad, no tenemos que temer por el plazo de prescripción de la acción, se ha dicho, por lo que no habría fecha límite para la devolución de los gastos satisfechos.

27. Esta tesis no puede compartirse, pues no es cierto que la nulidad conlleve la restitución automática de las prestaciones ejecutadas. Como evidencian los arts. 1306 y 1307 CC, hay casos en los que la nulidad no provoca la restitución de prestaciones.

28. Además, la jurisprudencia dictada en relación con la cláusula de gastos confirma la tesis que aquí se defiende. Existen multitud de sentencias en las que no se condena a la entidad prestamista a la devolución de cantidades abonadas por el prestatario en concepto de gastos debido a que en la demanda únicamente se solicitó que se declarara nula la cláusula de gastos pero no la restitución de cantidades. Son muchas las sentencias de este tipo. Así sucede, por ejemplo, en las SSAP Gerona 55/2011 (Secc. 1º), de 10 de marzo de 2016; Zamora 101/2017, de 30 de marzo de 2017; Madrid 139/2017 (Secc. 20ª), de 31 de marzo de 2017 (JUR 2017, 144838); Madrid 75/2016 (Secc. 12ª), de 29 de febrero de 2016 (JUR 2016, 115862); Álava 266/2016 (Secc. 1ª), de 1 de septiembre de 2016 (JUR 2016, 243691); Ávila 50/2017 (Secc. 1ª), de 3 de marzo de 2017 (JUR 2017, 111325); Huelva 537/2016 (Secc. 2ª) de 21 de noviembre de 2016 (JUR 2017, 58477); Jaén 153/2016 (Secc. 1ª), de 7 de marzo de 2016 (JUR 2016, 153270); La Rioja 131/2016 (Secc. 1ª), de 16 de julio de 2016 (JUR 2016, 184857); Valencia 252/2015 (Secc. 9º), de 15 de julio de 2015 (JUR 2015, 272933); Valencia 578/2016 (Secc. 9ª), de 27 de abril de 2016 (JUR 2016, 155263); Valencia 617/2016 (Secc. 9ª), de 4 de mayo de 2016 (JUR 2016, 214702); Murcia 140/2016 (Secc. 4ª), de 25 de febrero de 2016 (AC 2016, 489); SJM nº 1 de San Sebastián 81/2006, de 3 de marzo de 2016 (JUR 2016, 120408); SJM nº 1 de San Sebastián 89/2016, de 8 de marzo de 2016 (JUR 2016, 57311).

29. Esta solución es acertada, si el demandante simplemente pidió la declaración de nulidad, pero no la restitución. Es una consecuencia lógica del principio de congruencia, que impide al juez conocer de cuestiones que las partes no le han planteado. Y es que, efectivamente, la restitución de cantidades no es una consecuencia inherente a la nulidad. Cuando se ejercitan acciones colectivas de cesación de cláusulas abusivas, el juez ordena la cesación (previa constancia de su nulidad), pero no ordena la restitución de cantidades. Esto demuestra que se trata de dos acciones diferentes. Así ha de ser, aunque el Tribunal Supremo haya sostenido en ocasiones lo contrario.

30. Conforme a lo expuesto, hay que entender que aunque la acción de declaración de nulidad de pleno derecho de una cláusula abusiva sea imprescriptible, sí prescribe, sin embargo, la acción para reclamar la restitución de las prestaciones ejecutadas en aplicación de la citada cláusula.

31. La existencia de un plazo de prescripción no supone una limitación a los derechos de los consumidores que vulnere la Directiva 93/13/CEE. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que 'la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión' (entre otras, SSTJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08, ap. 41, y 21 de diciembre de 2016, asunto C-154/15 y otros, ap. 69). Por lo tanto, no cabe sostener que la mera existencia de un plazo de prescripción para la recuperación de las cantidades abonadas es contraria al derecho comunitario, sobre todo en un caso, como el que se analiza, en el que el plazo de prescripción no hace excesivamente difícil o imposible el ejercicio de derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario.

32. En relación con la pretensión restitutoria, que sí prescribe, hay que determinar, pues, cuál es el plazo de prescripción.

33. Con carácter general se afirma que en caso de nulidad relativa el plazo de prescripción es de cuatro años ( art. 1301 CC; este plazo es de prescripción, y no de caducidad - SSTS de 27 de marzo de 1989 y 1 de febrero de 2002-), y en el supuesto de nulidad absoluta será el plazo general de prescripción de las acciones personales que no tienen establecido un plazo específico (cinco años, conforme a la nueva redacción del art. 1964.2 CC dada por la Ley 42/2015; antes de esta reforma el plazo general era de quince años).

34. Sin embargo, cuando se trata de la restitución derivada de la nulidad de una cláusula abusiva es discutido si debe regir el plazo de prescripción de cuatro años del art. 1301 CC o el plazo general de prescripción del art. 1964.2 CC.

35. Esta sala considera que el plazo de prescripción de la pretensión de restitución es el plazo general del art.

1964.2 CC. Ello se debe a que los casos de nulidad absoluta o de pleno derecho no tienen cabida en el art.

1303 CC, que únicamente entra en juego en la hipótesis de anulabilidad. Sin embargo, la realidad es que para averiguar cuál es el plazo de prescripción de la pretensión de restitución no debería ser necesario 'etiquetar' previamente la nulidad de la cláusula abusiva como absoluta o relativa. Pues el legislador tiene las manos libres para configurar cada supuesto de nulidad del modo que estime conveniente. No es que la nulidad, por ser absoluta o relativa, tenga que tener un plazo de prescripción de cinco o cuatro años, respectivamente. Es necesario cambiar el enfoque. Hay que partir de que existe un plazo general de prescripción para las acciones personales que no tienen un plazo específico: plazo de cinco años ( art. 1964.2 CC). Ni en la Directiva 93/13/ CEE ni en las normas de transposición al derecho español (TRLGDCU y LCGC) hay una norma específica que contemple un plazo de prescripción propio para la restitución de lo ejecutado en aplicación de la cláusula nula.

Por esta razón debe aplicarse el plazo general de prescripción de cinco años, 15 años antes de la reforma legal de 2015, tal y como impone el art. 1964.2 CC.

36. Conforme a lo expuesto, la acción para reclamar la restitución de las cantidades abonadas por el consumidor en aplicación de la cláusula de gastos nula sí prescribe, en un plazo de cinco años, o de 15 años para los supuestos de pago anteriores a la reforma de 2015.

37. Hasta el año 2015 el plazo general de prescripción del art. 1964 CC era de quince años. La Ley 42/2015 modifica este precepto, reduciendo el plazo a cinco años. De una correcta interpretación de los arts 1939, 1964.2, 1969 CC y la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 42/2015 (que establece una eficacia retroactiva parcial) resulta lo siguiente. Si la acción de restitución ha nacido antes del 7 de octubre de 2015 (que es el día siguiente al de la entrada en vigor de la Ley 42/2015), la regla es que se aplica el plazo de prescripción de quince años, conforme a la vieja redacción del artículo 1964 CC. Pero si la acción debía de durar más allá del 7 de octubre de 2020, pues la prescripción de quince años debía operar después de esa fecha, la acción prescribe el 20 de octubre de 2020. En cambio, si la acción de restitución ha nacido después del 7 de octubre de 2015, prescribe a los cinco años, conforme a la nueva redacción del art. 1964.2 CC.

38. Es controvertido determinar cuál es el dies a quo del plazo de prescripción, esto es, cuándo empieza a correr el plazo prescriptivo de la acción del prestatario para recuperar las cantidades abonadas. Las posiciones defendidas son muy variadas, pues esa fecha se ha relacionado con el día de la formalización de la escritura pública, con el momento en que se abona la cantidad cuya restitución luego se reclama, con la fecha en que el prestatario satisface el último plazo de amortización del préstamo y pone fin así al cumplimiento íntegro del contrato, o incluso con el 23 de diciembre de 2015, fecha de la STS que declara nula la cláusula de gastos.

39. Para analizar esta cuestión, hay que partir del art. 1969 CC, que instaura la regla general de determinación del dies a quo del plazo de prescripción. Según este precepto, 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'. En parecidos términos se expresa ahora el art. 1964.2 CC: plazo de cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'. Por lo tanto, la cuestión que debe resolverse es desde qué día el consumidor puede ejercitar contra el prestamista la acción de restitución de cantidad.

40. Aunque durante décadas el Tribunal Supremo ha entendido el art. 1969 CC en clave objetiva (el plazo empieza a correr desde que nace la acción), desde la STS de 11 de diciembre de 2012 (RJ 2013), y otras que posteriormente le siguen ( SSTS 21 de junio de 2013, RJ 8079; 2 de diciembre de 2013, RJ 7832; y 14 de enero de 2014, RJ 1), queda claro que la posibilidad de ejercicio de la acción debe interpretarse en clave subjetiva.

Por ello, para que el plazo de prescripción comience a correr deben concurrir tres requisitos: (i) que exista la posibilidad jurídica de ejercitar la pretensión, esto es, que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; (ii) que el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de ejercitar la pretensión, esto es, que no concurra una circunstancia (fuerza mayor) que le impida reclamar; y (iii) que el acreedor conozca, o debiera haber conocido si hubiera con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar.

41. En cuanto al primero de los requisitos, según el cual para que empiece a correr el plazo prescriptivo es necesario que la acción haya nacido y pueda ser jurídicamente ejercitable, cabría sostener que la acción del prestatario nace con la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de gastos. Pues es esta declaración de nulidad la que hace surgir el derecho a reclamar la restitución de las cantidades satisfechas en ejecución de esa cláusula. Conforme a este razonamiento, el plazo de prescripción debería empezar a correr, como muy pronto, el día en que se dicta la STS de 23 de diciembre de 2015. Esta argumentación no puede compartirse. La sentencia que declara la nulidad no es constitutiva, sino declarativa. Como afirma la STJUE de 21 de diciembre de 2016, una cláusula declarada abusiva 'nunca ha existido' (ap. 61), de modo que la cláusula es nula desde el principio (desde que se perfecciona el contrato), aunque después pueda ser declarada nula por un juez.

42. En consecuencia, la cláusula de gastos es nula desde que se celebra el contrato de préstamo hipotecario.

Pero el derecho a reclamar la devolución de las cantidades pagadas en ejecución de esa cláusula nace más tarde, en concreto el día en que esas cantidades se satisfacen. Pues por definición no cabe pedir la restitución de lo entregado antes de que esa entrega se haya realizado. Por lo tanto, hay que estar al día en que se pagan los honorarios del notario, del registrador, de la gestoría o del ingreso del IAJD en la Hacienda Pública. A estos efectos, aunque el consumidor haya anticipado una cantidad a la gestoría encargada de realizar los trámites necesarios para la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, las fechas relevantes serán las de las facturas del notario y del registrador de la propiedad, y la que conste en el modelo utilizado para abonar el IAJD.

43. Para que el plazo de prescripción empiece a correr no basta con que el derecho del acreedor (en este caso, del consumidor) haya nacido. Es necesario, además, que el consumidor conozca (o hubiera debido conocer, si hubiera actuado con la diligencia exigible) que es titular del derecho a reclamar frente al prestamista la devolución de ciertas cantidades, por ser la cláusula de gastos nula. Es difícil averiguar en qué momento exacto un consumidor prestatario tiene ese conocimiento (real o potencial) de la nulidad de la cláusula. Es esta una circunstancia que sólo puede analizarse caso a caso, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada concreto prestatario. Según la jurisprudencia citada del Tribunal Supremo, la buena fe de las partes sirve para valorar la 'posibilidad de ejercicio de la acción' del art. 1969 CC, pues modula la diligencia exigible a los sujetos a los que afecta la prescripción. Así, el dies a quo debe iniciarse desde que el consumidor conoció o debía haber conocido los hechos determinantes de su pretensión, esto es, que la cláusula era nula y, por tanto, él tenía derecho a reclamar ciertas cantidades. Si el prestatario conoce (o debía haber conocido) esa circunstancia, el plazo prescriptivo debe correr, pues no hay que proteger a un acreedor (prestatario) poco diligente.

44. Como la prescripción funciona normalmente como excepción, la regla del conocimiento potencial (que podía haber conocido los hechos, si hubiera actuado con diligencia) opera en materia probatoria del siguiente modo: al deudor que alega la excepción (en este caso, al prestamista) le incumbe probar que el acreedor (prestatario) conocía los hechos que fundamenten la pretensión (esto es, la nulidad de la cláusula y la posibilidad de reclamarle algunas cantidades) o que se dan las circunstancias que deberían haber llevado al demandante (prestatario), actuando con la diligencia exigible, a conocer la nulidad de la cláusula.

45. Conforme a lo expuesto, no puede fijarse con carácter general una fecha concreta en la debe comenzar a correr el plazo de prescripción. Habrá que estar al caso concreto, pues el conocimiento o la posibilidad de conocer que la cláusula de gastos es nula puede variar de un consumidor a otro. Sin embargo, a estos efectos puede tener cierta importancia la STS de 23 de diciembre de 2015. Es esta la primera vez en la que el Tribunal Supremo declara abusiva la cláusula de gastos. Dada la notoriedad de la sentencia y la enorme publicidad que se ha hecho de la misma, podría sostenerse que desde la publicación de esta sentencia (el 21 de enero de 2016, que es cuando se publica en la web del Consejo General del Poder Judicial) el consumidor podía conocer que la cláusula de gastos era nula y que él podía reclamar al prestamista el abono de ciertas partidas económicas. Ello no significa que esa fecha deba constituir el dies a quo de la acción de restitución de cantidades en todos los casos, pues algunos consumidores, dadas sus circunstancias personales, quizás habían conocido (o podían haber conocido) antes esos datos.

46. En definitiva, aunque hayan transcurrido más de quince años desde que el prestatario pagó el IAJD o abonó los aranceles notariales y registrales, no por ello habrá prescrito su derecho a reclamar la devolución de esas cantidades. Pues el dies a quo del plazo de prescripción se retrasará hasta que el prestatario conoció o debió haber conocido que era titular de ese derecho, debiendo entenderse que como muy tarde debió haber conocido esos hechos el 21 de enero de 2016.

47. Una cuestión debatida es si el consumidor puede reclamar contra el prestamista cuando ya ha abonado todas las cuotas de amortización del préstamo o si es necesario que el contrato está todavía en vigor.

48. Para averiguar si el consumidor puede ejercitar sus derechos contra el prestamista es irrelevante si el contrato está todavía vigente y cumpliéndose por el prestatario o si ya ha sido cancelado por cumplimiento o por cualquier otra razón. En efecto, la circunstancia de que el prestatario haya devuelto completamente el capital prestado (más los correspondientes intereses) mediante el pago de todos los plazos de amortización no afecta de ninguna manera al ejercicio de sus derechos contra el prestamista por el carácter abusivo de la cláusula de gastos. En particular, el plazo de prescripción para reclamar la devolución de los gastos de IAJD, gestoría, notaría y registro funciona del modo que ya se ha expuesto, y no se ve afectado por el hecho de que el contrato esté todavía en vigor o ya esté completamente ejecutado por el prestatario.

49. Por consiguiente, es incorrecto afirmar que el consumidor no puede pedir la devolución de estos gastos porque el préstamo ya no está en vigor, ni tampoco cabe vincular el dies a quo con la fecha en que el consumidor abonó la última cuota de amortización del préstamo.

50. En el presente caso, la parte actora solicita la devolución de los importes cobrados indebidamente por aplicación de la cláusula gastos. Estos gastos fueron abonados por imposición unilateral hace años. Ejercitada la acción de nulidad dentro del plazo legal, la reclamación de los efectos restitutorios derivados de dicha acción de nulidad se sujeta a la limitación temporal establecida en nuestra legislación. Y, en consecuencia, a falta de una prescripción legal especial, la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la acción de nulidad se regirá por el plazo general de las acciones personales del art. 1964 del Código civil, es decir, 15 años, y a partir del 2015, cinco años. De manera que como los gastos se pagaron antes del 2015, los aquí actores tendrían quince años para ejercitar la acción, y, por lo tanto, no cabe hablar de prescripción de la acción de reclamación entablada.

51.

QUINTO.- Por último en cuanto un a la falta de repercusión práctica de la declaración de nulidad la cláusula relativa los intereses de demora, hemos de insistir en que la cláusula de intereses de demora es uno de los elementos determinantes a la hora de cuantificar el importe de la responsabilidad hipotecaria, la cual a su vez constituye la base imponible del impuesto de actos jurídicos documentados. La cuantía de este último impuesto queda determinada por el 0,50%, de la cuantía total a que asciende la responsabilidad hipotecaria, con inclusión de la partida correspondiente a los intereses moratorios.

52. Como es sabido y se ha dicho con total acierto sr. juez de primera instancia, la nulidad radical de la cláusula implica su inexistencia con efectos retroactivos. De modo que la parte actora realizó un pago indebido en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados en la cuantía expuesta en la demanda que no ha sido contradicha, 254,59 euros, cuyo cálculo no ha sido correcto al incluirse en el mismo la responsabilidad hipotecaria extendida a los intereses de demora, que han sido declarados nulos. Debe, pues, mantenerse dicha declaración de nulidad y procederse a un cálculo correcto del impuesto de actos jurídicos documentados con exclusión en la base imponible, la responsabilidad hipotecaria, de la cantidad correspondiente a los intereses moratorios.

53. Procede por todo lo dicho estimar parcialmente el presente recurso de apelación.

54.

SEXTO.- Dadas las dudas de derecho que se han planteado en relación con los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas relativas a la asunción por el prestamista de todos los gastos derivados de los contratos de préstamos con garantía hipotecaria, y que ha dado lugar a una jurisprudencia contradictoria hasta que se han dictado las cuatro sentencias de 23 de enero de 2019, no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni en cuanto a las del recurso de apelación.

55. No obstante, una vez fijado un criterio por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el interponer demandas, oponerse a las mismas, recurrir las sentencias de primera instancia o mantener ante la Audiencia Provincial un recurso contrario a lo decidido en las sentencias del TS de 23 de enero de 2019, debe entenderse que puede dar lugar a la condena en costas, no sólo por seguirse el criterio objetivo del vencimiento, sino por su manifiesta temeridad, supuesto en el que no nos encontramos dada la fecha de la demanda, de la contestación a la misma, de la sentencia de instancia y de la formulación del recurso de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales Sr. RAFAEL CUEVAS CASTAÑO en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2019, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 9 de Salamanca, en los autos de Juicio de Procedimiento Ordinario nº 1354/2018 de los que dimana este rollo. Y en consecuencia confirmamos dicha sentencia, salvo en lo relativo a la condena al pago de los gastos de tasación del inmueble, que dejamos sin efecto. Y asimismo confirmamos la nulidad de la cláusula litigiosa relativa a los intereses de demora, condenando a la demandada a que devuelva a la demandante el exceso cometido en el pago del impuesto de actos jurídicos documentados, cuya determinación se llevará a cabo en ejecución de sentencia de acuerdo con los parámetros fijados en el fundamento de derecho quinto en la presente resolución.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de este recurso ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.