Sentencia Civil Nº 320/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 361/2010 de 29 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A Num. 320/10.

Iltmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE:

Dª MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO (Ponente).

MAGISTRADOS:

D. JOSE MARIA MORENO MONTERO.

Dª. JUANA CALDERON MARTIN.

Recurso Civil núm. 361/10.

Autos núm. 510/09.

Juzgado Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Villanueva de la Serena.

En Mérida, a veintinueve de octubre de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los Autos num. 510/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 2 de Villanueva de la Serena, sobre juicio ordinario, en los que aparece como apelante Dª. Virginia y D. Javier , asistido del Letrado Sr. Alfaro Ramos y representado por el Procurador Sr. Crespo Gutiérrez y como parte apelada Bogaris Retail 8, S.L., y representado por el Procurador Sra. Torres Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha dictó la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena.

SEGUNDO.- La referida sentencia apelada contiene fallo del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Torres Martínez en nombre y representación de BOGARIS RETAIL 8, S.L. debo condenar a D. Javier y Dª Virginia a abonar a la actora la cantidad de ciento catorce mil trescientos veintidós euros con treinta y nueve céntimos (114.322,39 ?), más los intereses legales y procesales con expresa imposición de las costas a los demandados".

TERCERO.- Contra expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la contraparte, para su adhesión o impugnación al mismo, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presentes litis, se ejercita por la parte actora -cuyo objeto social es la promoción de parques comerciales para la ubicación de medianas superficies - una acción de resarcimiento de daños y perjuicios contra los demandados, al amparo del art. 1483 del Código Civil , al haber aparecido en las fincas adquiridas a los mismos, una servidumbre no aparente consistente en la existencia en el subsuelo de tuberías de conducciones de agua de abastecimiento a la población de Villanueva de la Serena. Pretensión que ha sido estimada en la sentencia de instancia y contra la que se alza ahora, en esta segunda instancia, los demandados invocando, en síntesis, error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, por cuanto, en opinión de los mismos, no ha resultado acreditada que las tuberías en cuestión discurriesen por las parcelas que ellos vendiesen a la empresa actora, amen de considerar que, en cualquier caso ,la servidumbre sería aparente al haber signos inequívocos de la existencia de la misma, faltando, en cualquier caso, la diligencia debida por parte de la entidad actora, experta incuestionable, a su decir, de la materia que tratamos como para poder accionar, en base al precitado artículo, el resarcimiento indemnizatorio postulado, cuya cuantía no discute, al igual que resulta incontrovertible el ejercicio de la susodicha pretensión en el plazo hábil marcado por la Ley, y el hecho mismo, alegado por la actora, de que no habría adquirido la parcela de haber tenido conocimiento de la existencia de la reseñada servidumbre.

SEGUNDO.- Planteados así los términos del debate suscitado en esta instancia, hemos de partir para su adecuada resolución de que, como tiene declarado constante doctrina jurisprudencial, la facultad que el art. 1483 CC concede al comprador para pedir la rescisión del contrato de compraventa, o, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios, cual es el caso que nos ocupa, está supeditada a la concurrencia de los siguientes presupuestos de hecho: 1) que se trate de la venta de una finca privada, con alguna carga o servidumbre no aparente; 2) que tal carga o servidumbre no se menciona en la escritura de transmisión; y 3) que sea de tal importancia que de haberla conocido el comprador, deba presumirse que no la habría adquirido, determinando la ausencia de cualquiera de tales requisitos la imposibilidad de actuar las consecuencias jurídicas indicadas, es decir la rescisión del contrato, o la petición de resarcimiento, cual es la pretensión de autos, y cuyo fin no es otro que el de conseguir que el patrimonio del comprador quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o equivalente al que tenía antes de haber sufrido el daño; resultando, como ha quedado dicho, que en el caso contemplado la controversia se contrae en suma a determinar la existencia del primero de los requisitos mencionados, debiéndose tener en cuenta, además, para su análisis, que el precepto limita su aplicación a las servidumbres no aparentes reguladas en el art. 532 CC , lo que resulta lógico puesto que si fuese aparente el comprador habría tenido oportunidad de conocerla, lo que a la postre no es más que una consecuencia del deber de diligencia que compete al comprador de examinar la cosa comprada; al igual que solo es aplicable cuando la carga o servidumbre no consta en la escritura ni esté inscrito, dada la publicidad que genera el Registro.

TERCERO.- Limitación, la expuesta, de servidumbre no aparente a que se refiere el art. 532 CC , como las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia, cuales son las que se materialicen en suma como obras visibles permanentes reveladoras del uso y del aprovechamiento, ya que de existir tales signos exteriores la dotarían de una publicidad equivalente a la inscripción, y por lo tanto, en dicho caso, ha de surtir efecto contra el adquirente del inmueble aunque sea tercero hipotecario y aunque en el Registro no conste la existencia del gravamen, cual viene considerando la Jurisprudencia, con independencia de que exija rigurosidad en los signos de la servidumbre, entendiendo únicamente como tales aquellos que por permanentes, instrumentales e inequívocos revelan objetivamente el uso de la servidumbre y pueden por ende ser apreciados con una normal diligencia, o, lo que es lo mismo, que pueda deducirse, razonablemente y en el orden normal de las cosas, de tales signos, la situación objetiva de dicha servidumbre de hecho.

CUARTO.- Y, en el caso de autos, una vez analizados los distintos elementos probatorios existentes en las actuaciones, en virtud de la facultad revisora que le es otorgada a este Tribunal de apelación por mor del recurso de apelación que estudiamos, hemos de llegar a la conclusión de la concurrencia del controvertido requisito, que se desdobla, un tanto ambigüa y contradictoriamente en la negación, de una parte, del acreditamiento del mismo hecho de la existencia de la servidumbre, o, lo que es igual, de que las tuberías que suponen dicho gravamen discurriesen realmente por la parcela comprada, y, de otra, en la negación de que haya de considerarse, en todo caso, a dicha servidumbre como no aparente, toda vez que la parte recurrente considera que existían signos externos visibles reveladores de la misma y que, en cualquier caso, se hubiese detectado por la actora si ésta hubiese empleado la diligencia que la era exigible; argumentos estos últimos que compatibilizan mal indudablemente con la negación de que las litigiosas tuberías se encontrasen dentro del fundo comprado por la entidad actora a dicha parte denunciada, siendo lo cierto que las diversas pruebas obrantes en autos vienen a arrojar una logranza contraria a lo sostenido por esta última cual razona y explicita minuciosamente la Juzgadora de primer grado en su sentencia de instancia, y cuyas conclusiones estimamos que no se atacan adecuadamente en el escrito de recurso para destruir la virtualidad de las mismas.

Y así, con respecto a la negación misma de la existencia de la servidumbre, hemos de dar por suficientemente demostrado que las tuberías discurrían por las fincas compradas, de modo subterráneo y paralelamente a la linde de la misma con el camino público, denominado "cerro de la horca", por el resultado que arrojan al efecto los documentos obrantes en autos, tales como el acta notarial de presencia, cuyo reportaje fotográfico que acompaña denota ostensiblemente la aparición de tales tuberías en el subsuelo del contorno de la finca, por más que aparezcan próximas a su lindero y por más que demos por no demostrado el trazado exacto de su discurrir a través de la misma, al observarse manifiestamente que el camino público queda fuera de dicho lindero, pues la no constancia de tal trazado y que devendría en suma en una mayor o menos importancia del gravamen, resultaría relevante, en cualquier caso, a la hora de determinar la compensación económica o resarcimiento correspondiente que, como ha quedado dicho, ni siquiera se discute, siendo, pues, lo relevante, la constatación de tal hecho, puesto de manifiesto, a mayor abundancia, por el propio informe del perito, Sr. Luis Alberto , aportado por la demandada, bajo la excusa de que los planes que le proporciona el Ayuntamiento correspondientes al General de Ordenación Urbana, ponen de relieve "que el trazo que se define es mas ancho que el mismo camino", lo que le sirve para abrigar la duda sobre el lado que discurrían, o, incluso si se encontraban debajo del mismo y que podemos dar por despejada con la prueba documental de índole pericial preconstituida de la actora, que adjunta con su demanda, y que si bien, ciertamente, no puede alcanzar la categoría de pericial al no haber sido adverada como tal y sujeta a contradicción, bajo las garantías insitas del procedimiento, en el acto del juicio oral, no por ello deja de constituir un elemento probatorio más, de índole documental, cuya falta de ratificación no le priva de toda eficacia probatoria sino que, en definitiva, queda a la libre apreciación de la Juzgadora que no dudó en dotarle de cierta virtualidad, y que esta Sala comparte sobre todo en lo que respecta al reportaje fotográfico que incorpora y cuya autenticidad no ha sido puesta en contradicho, amen que difícilmente puede ser combatido ello por un peritaje, cual es el antes referido, que comienza en su exposición por reconocer que en el momento de la visita para la realización del informe, "las tuberías originales ya se habían cambiado de ubicación y actualmente circulan debajo de los caminos de entrada al depósito", remitiéndonos, pues, a los documentos antes citados, en los que poca significación puede darse, por otro lado, a la calificación que se haga de las susodichas tuberías por la notaria autorizante, que sencillamente recogió como de saneamiento por así habérle requerido la representante de la actora al denominarlas, ya fuese por mero error o por desconocer aún, en dicho momento, cual era su cometido exacto; documentos que posteriormente vienen corroborados en cuanto a sus efectos, por las testificales del ingeniero jefe de la obra y el representante de la empresa constructora subcontratada para el movimiento de tierras en el que aparecieron las tuberías, y que reconociendo sus relaciones profesionales con la actora, no dudaron en adverar tal hecho, sujeto sin duda a la libre discrecionalidad de la Juzgadora, que dotó a tales testimonios de indicios probatorios reforzadores de la virtualidad de la tesis actora, y que esta Sala no tiene motivo alguno para contradecir, dado el reconocimiento de dicha dependencia profesional y los razones esgrimidas por las mismos para explicar sus conocimientos al respecto.

QUINTO.- Ello sentado solo resta, pues, determinar si ha de considerarse a dicha servidumbre como aparente, cual pretende la recurrente, o, cuanto menos, no conocida por la demandada por su falta de diligencia en la comprobación de la finca, concretándose por aquella el dato exterior perceptible que determina dicho carácter aparente, en el depósito de agua que se sitúa en el norte de la finca, con su caseta de llaves adosada al mismo, y que en modo alguno es suficiente para excluir la no apariencia de la servidumbre, al no tocar ni apoyarse en la finca comprada, sino a la terminación del camino público que, como muy bien dice el informe del arquitecto municipal, obrante en los autos a instancia de la actora, es por el mismo por donde discurre el primer tramo de las tuberías de abastecimiento, y si bien, en principio, en lo referente al segundo tramo, se desvía de lo solicitado bajo la pobre excusa de no poder determinar con exactitud dicho trazado por haberse ejecutado obras de movimientos de tierras, no puede por menos, posteriormente que afirmar que "no se tiene constancia de que discurriese el trazado de las citadas tuberías por terreno privado, al no existir en este Ayuntamiento expedientes de expropiación, de compra u ocupación, por lo que se determina que el trazado de las dos tuberías de abastecimiento que discurren por el camino del "cerro de la horca" lo hacían y lo hacen en terrenos de propiedad pública", lo que a la postre excluye la falta de diligencia que se imputa a la actora por la recurrente, por no haber consultado directamente a los servicios técnicos municipales o a la compañía suministradora o concesionaria del servicio, toda vez que aunque hipotéticamente consideráramos que no les consultó, como muy bien dice la apelada, la incorrecta información con la que contaba el Ayuntamiento, le hubiese inducido a error en cualquier caso, al igual que ninguna información le podía facilitar Aquagest, como informa en su oficio obrante en autos, amen que, el propio contenido que analizamos de las contestaciones dadas por escrito a la demandada, por el arquitecto municipal, Sr. Cristobal , y, más concretamente, su manifestación de que por los técnicos redactores de los proyectos, y de forma verbal, solo se mostró interés por los puntos de enganche en las redes municipales de abastecimiento y de saneamiento, conlleva por sí misma la petición, mas o menos explicita, de dicha información que, en última instancia era responsabilidad del mismo Ayuntamiento, que bien se preocupó, por el contrario, de exigir la ejecución de un muro de hormigón armado para la contención de tierras, al objeto de que no se viera afectado el depósito municipal de abstecimiento de aguas, por lo que difícilmente puede achacarse la inesperada aparición de las tubería a la conducta negligente de la actora, habida cuenta que dicha probanza acredita incuestionablemente que dicha servidumbre no se podía poner de manifiesto por el organismo público titular del predio dominante, o, lo que es igual, hasta que no se hiciese el movimientos de tierras que le puso al descubierto, ya que la diligencia exigida por el art. 1483 CC , no es la del saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida, subsumible en la normativa de los artículos correspondientes del Código Civil, por lo que se compadece mal con la exigencia de catas en todo el trazado del terreno por la que discurrían las mismas, cual en suma parece considerar indispensable el perito, Don. Luis Alberto , que emitió su dictamen a instancia de la demandada y que la Juzgadora, en su libre valoración conforme a las reglas de la sana crítica, optó por no darle el resultado positivo probatorio pretendido por aquella, y que esta Sala no puede más que aceptar dado su carácter manifiestamente subjetivo, al contener valoraciones impropias de un peritaje imparcial y destinadas claramente a destruir la credibilidad de la tesis actora, como por ejemplo la afirmación de que resulta de toda punto imposible que pueda pasarle desapercibido los datos que indica, (reveladores de la existencia de las tuberías) a una empresa como la actora con larga experiencia en la compra... o la de que con una simple consulta al planeamiento municipal se hubiesen detectado..., y que en definitiva constituyen apreciaciones que no son de la incumbencia de dicho técnico, cuyo cometido debe constreñirse a reflejar rigurosamente los datos objetivos que después ha de valorar el Juzgador, si no quiere que se tilde su dictamen de parcial y favorable a las pretensiones de quien le trae a la causa.

SEXTO.- Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso, sin necesidad de mayores consideraciones, como las apuntadas por la recurrente más allá de lo expuesto, y que se desvían a todas luces del verdadero objeto de la contienda. Todo ello sin perjuicio de esclarecer, si a la recurrente le interesase, en un ulterior proceso, si la actividad del Ayuntamiento en el caso ha supuesto una vía de hecho por el establecimiento forzoso de una servidumbre fuera de todo procedimiento con el titular dominical de las fincas, que le genera responsabilidad y por ende el derecho de repetición, en su caso, si le asistiese, a los demandados perjudicados por la prosperabilidad de la presente acción resarcitoria. Toda ello con expresa imposición de las costas de esta alzada al recurrente, por imperativo legal.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El REY y en virtud de la autoridad que nos es conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Virginia y D. Javier , contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena, en el procedimiento de juicio ordinario tramitado bajo el núm. 510/09, de que el presente recurso dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mentada resolución, dado aquí por reproducida su parte dispositiva y con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 466 y ss. de la L.EC. y 267 de la LOPJ.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Libro Registro de sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.