Sentencia Civil Nº 320/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 285/2011 de 22 de Julio de 2011

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  • Núm. Cendoj: 33044370012011100252
Resumen:
DESLINDE

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00320/2011

S E N T E N C I A nº 320/11

RECURSO APELACION 285/11

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS:

ILmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Oviedo, a veintidós de julio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 126 /2007, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SIERO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 285 /2011, en los que aparece como parte apelante Jenaro , representado por el Procurador ANTONIO SASTRE QUIROS, asistido por el Letrado LUIS ANTONIO OLAY PICHEL, y como parte apelada Eugenia , Remedios ,y Bibiana , representadas las dos primeras por la Procuradora CONCEPCIÓN GONZALEZ ESCOLAR, asistidas por el Letrado JULIO FERNANDEZ NOVAL, y la tercera apelada declarada en rebeldía procesal y no personada en forma legal en esta segunda instancia , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. Guillermo Sacristán Represa.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Siero dictó Sentencia en fecha 24 de marzo de 2011 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda formulada por D. Jenaro frente a Dña. Eugenia y Dña. Remedios y Dña Bibiana y, en consecuencia, absuelvo a estas de todas las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de las costas a la parte actora."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados la parte apelada personada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de Julio de 2011.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Error en la valoración de la prueba es el motivo único del recurso que contra la sentencia que desestima en su totalidad la demanda de D. Jenaro contra los tres demandados, plantea el reseñado.

SEGUNDO.- Indica el escrito del recurso del actor que la sentencie que se dicte deberá estar "a la (tesis) sostenida por esta parte avalada pericialmente". Lo primero que debe señalarse es que el informe pericial aportado con el escrito de demanda no fue debidamente ratificado por su firmante, D. Celso , pues pese a haber sido citado en forma, no hizo acto de presencia el día del juicio, el 19 de octubre de 2.010, motivo por el cual fue preciso acordar dicha prueba como diligencia final, si bien tampoco el día fijado para su práctica, el 22 de diciembre ulterior, se presentó, por lo que debe resolverse el asunto sin tal pericia.

A partir de esta realidad, las pruebas periciales que sí contaron con todos los requisitos para su toma en consideración fueron la propuesta por las demandadas, aportada con su contestación y que lleva firma de D. Ismael , ingeniero de montes, y la del perito judicial, D. Santos , ingeniero técnico agrícola. Dichos informes son sustancialmente coincidentes: en ellos se señala que entre el lindero sur de la parcela propiedad de las demandadas y la fachada norte de los edificios del actor no existe franja alguna de terreno de éste, pues así se deriva de la inexistencia de indicios, datos o elementos físicos aparentes, de manera tal que el lindero "debe establecerse en la fachada de las edificaciones" (con palabras del primero).

Pero es que además, el perito judicial, con la documentación más completa, y atendiendo desde las escrituras de ambas partes hasta incluso el informe aportado con la demanda, y tras tomar en consideración que hay diferencias sustanciales entre superficies escrituradas y reales, establece dos hipótesis: la primera la traza en los planos 1 y 2, y la segunda en los 3 y 4 que acompaña con su informe. La hipótesis 1 consiste en prolongar mediante una línea roja la fachada posterior de la finca registral nº NUM000 , es decir el antiguo lagar de Ambrosio , lo que supondría que la franja discutida pertenecería al actor. La 2 supone deslindar de acuerdo con un muro existente y la fachada norte de las edificaciones situadas al sur de la finca de las demandadas, la nº NUM001 y prolongarlo hasta el lindero este. El perito se inclina por esta segunda, y lo explica así: de los títulos correspondientes a las fincas número NUM000 y de la NUM001 , la del actor; la primera describe el lindero litigioso con la finca de las demandadas así: "linda por su fachada posterior, donde existe un hueco o ventana, con terreno del resto de la finca matriz"; y la segunda en su lindero sur dice: "edificio de Gregorio , existiendo en dicho edificio un hueco o ventana sobre esta finca". Es de enorme interés destacar que, mientras en estos dos títulos se reseña una ventana en cada uno de los edificios, estando el edificio del actor retranqueado, los otros dos edificios que en los planos del Sr. Santos figuran como "tendejón" y "cuadra con tenada", tan solo tienen huecos de ventilación de los permitidos por el art. 581 del Código Civil (CC ) en paredes no medianeras contiguas a finca ajena (así se puede ver con claridad en el anexo I, compuesto por una serie de fotografías, en concreto en la de la página 6, donde se ve en primer plano la finca de las demandadas sin edificación alguna, destinada a huerta, junto a la que se levantan cuatro edificaciones desde la derecha; una con ladrillo cara vista, la nº NUM000 , otra blanca y retranqueada, la del actor, y otras dos más hacia la izquierda en línea con la primera con aquellos huecos limitados a ventilación).

Pero es que además, el peritaje judicial señala dentro de las dos hipótesis que establece la que mejor se adecua a las superficies que figuran en los títulos, sin olvido de las diferencias de cotas, en cuanto a esto último al entender "más probable la existencia de un terreno accesorio a la vivienda que esté situado todo al mismo nivel, sobre todo teniendo en cuenta la existencia de las edificaciones, que establecen una barrera física, frente a la alternativa de la presencia de una franja de terreno a una mayor cota que el resto por la parte exterior de estas edificaciones". Por fin, y a modo de cierre del círculo argumentativo, no estará de más señalar también las manifestaciones del actor a lo largo del procedimiento: en el interrogatorio al que fue sometido hubo de reconocer que en vida de su padre éste le dijo que esa franja era suya "aunque no estuviera en la escritura", y además sus referencias fueron constantes a una servidumbre a su favor por dicho terreno, lo que determina, aunque sea en forma indirecta, su conocimiento de que esa franja litigiosa pertenece a finca ajena.

TERCERO.- La desestimación del recurso debe conducir a la imposición de las costas causadas a la parte apelante, con aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC).

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada en los autos de los que el presente recurso dimana, que se CONFIRMA en todos sus extremos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Deslinde