Sentencia Civil Nº 320/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 413/2014 de 03 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00320/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 413/14
Asunto: MODIFICACION DE MEDIDAS 71/12
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PORRIÑO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.320
En Pontevedra a tres de octubre de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de modificación de medidas 71/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de O Porriño,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 413/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: D.
Eladio , representado por el Procurador D. RICARDO CANEDO IGLESIAS, y asistido por el Letrado D. MARIA
PILAR ESTEVEZ CERREDA, y como parte apelado- demandante: D. Marí Juana , representado por el
Procurador D. PEDRO ANDRESARRAL VILA, y asistido por el Letrado D. PATRICIA SABORIDO FROJAN,
y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, con fecha 18 marzo 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Pérez Carrera, en nombre y representación de Dª Marí Juana , contra D. Eladio , debo declarar haber lugar a la modificación de las medidas establecidas en sentencia dictada por este mismo Juzgado en fecha 29 de junio de 2010 , en el procedimiento de Divorcio Contencioso 623/2009, en el sentido de atribuir a Dª Marí Juana el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, sita en la CALLE000 , nº NUM000 NUM001 , Panderrubias (Salceda de Caselas), en tanto no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

En cuanto al resto de las medidas procede adoptar las siguientes: -La guarda y custodia de los dos hijos menores corresponderá al padre.

-En cuanto al régimen de visitas del progenitor no custodio: La madre permanecerá con los hijos menores fines de semana alternos desde el viernes a las 19.00 horas hasta el último día de las vacaciones hasta las 20.00 horas.

La madre permanecerá con sus hijos menores las vacaciones de carnavales en su integridad todos los años desde el viernes a las 19.00 horas hasta el último día de vacaciones a las 20.00 horas.

En general las entregas serán a las 19.00 horas y las recogidas a las 20.00 horas.

En el mes de junio desde el día siguiente a finalizar las clases hasta el día 30 de junio los niños estarán en compañía de su madre. También estarán en compañía de la madre desde el 1 de septiembre hasta el día anterior al comienzo de las clases. Cuando corresponda a la madre disfrutar de la primera quincena de junio o de la segunda de agosto, no procederá la entrega prevista el día 30 de junio o el 31 de agosto. El resto de las vacaciones de verano se distribuirán por mitad.

En el caso de que exista algún día festivo unido al fin de semana que le corresponda a la madre disfrutar de los menores su derecho de visitas se extenderá también a esos días. Este cambio opera para compensar a la madre por la pérdida de la visita de los miércoles estipulada en sentencia.

En el cumplimiento del régimen ordinario de visitas las partes asumirán los gastos de los traslados de los menores por mitad, de manera que un fin de semana lo asumirá un progenitor y el siguiente el otro. Un fin de semana será el padre quien entregue a los menores el viernes en el domicilio de la madre y los recoja el domingo en el mismo y el siguiente fin de semana que corresponda visita será la madre la que recoja en el domicilio del padre a los menores y los devuelva en el mismo, manteniendo esta alternancia en el tiempo.

El primer día, 31 de enero de 2014, corresponde a la madre disfrutar de sus hijos menores el fin de semana, debiendo recogerlos y llevarlos a Bertamiráns (Ames) en el domicilio del padre.

Cada progenitor tendrá derecho a tenerlos en su compañía el día del padre y el día de la madre en un horario de 12.00 horas a 20.00 horas.

La pensión alimenticia se establece en 180 euros mensuales.

En lo no modificado por este acuerdo se consideran vigentes las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 29 de junio de 2010 que se complementan con las que ahora se acuerdan.

Las partes acepta el cambio de domicilio del padre a Bertamiráns, Ames.

Todo ello sin efectuar expresa condena en las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Eladio , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento de modificación de medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de los cónyuges contendientes, de fecha 29/6/2010 , (confirmada en apelación), promovido por la exesposa, entre otras cuestiones, en pretensión de que le sea atribuido el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en el término municipal de Salceda de Caselas, provincia de Pontevedra, frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia, que acuerda la atribución del uso y disfrute del mismo a la exesposa en tanto no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, recurre en apelación el exesposo, quién mantiene la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio que le fue conferida en la resolución que puso fin al precedente procedimiento de divorcio, en donde, en aplicación del art. 96 del Código Civil , se vino también a conceder el uso de la vivienda familiar a los hijos menores del matrimonio y al exesposo, dada su condición de progenitor custodio de aquéllos.



SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta su decisión en la circunstancia acreditada de encontrarse en la actualidad la vivienda que constituyó el domicilio familiar vacía y deshabitada, por traslado del exesposo demandado a la localidad de Bertamiráns- Ames, provincia de A Coruña, por motivos de trabajo, lugar en donde reside y ocupa otra vivienda en compañía de los tres hijos habidos en el matrimonio. De manera que, inexistiendo necesidad de ocupación de la vivienda que constituyó el domicilio familiar por parte de los hijos, se debe considerar que el interés más necesitado de protección es el de la exesposa, quién en el momento presente se ve compelida a convivir con sus padres por carecer de recursos económicos suficientes para poder alquilar una vivienda.



TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el exesposo recurrente interesa que no se modifique lo dispuesto en la sentencia de divorcio en lo relativo al uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Salceda de Caselas, alegando que lo resuelto en la instancia comporta una vulneración de lo preceptuado en el art. 96 del Código Civil .

Toda vez, el trabajo del recurrente en el municipio de Ames (A Coruña) no es indefinido y, en cualquier momento, puede necesitar el volver al domicilio familiar; o bien, de considerarlo pertinente, puede tratar de alquilar dicha vivienda para, con la renta, sufragar los gastos de alimentos de los hijos.

Sin olvidar que, en el acto de la vista oral, el recurrente aceptó una rebaja en la prestación de alimentos para los hijos porque la exesposa acreditó documentalmente una reducción de sus ingresos. Y, con el alquiler de la vivienda conyugal, los menores verían compensada esa aminoración en la pensión alimenticia.

En definitiva, con la atribución a la exesposa demandante de la vivienda que fue familiar se está perjudicando económicamente a los menores, que es el interés más necesitado de protección.



CUARTO.- En los procesos de familia, en relación a la concesión del uso y disfrute de la vivienda familiar, constituye doctrina jurisprudencial: 1.-Que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 1/4/2011 . 14/4/2011 Y 30/9/2011 ).

Siendo el principio protegido por dicho precepto el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ).

No permitiendo el párrafo 1º del art. 96 CC imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el Juez.

2.-Que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges. Uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que los hijos no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor ( SSTS 15/3/2013 , 16/6/2014 ).

3.-Que, según viene a señalar la STS de fecha 29/3/2011 , cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrase satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre en el caso presente, en que la madre ha adquirido una nueva vivienda que ostenta en copropiedad con la nueva pareja con la que convive, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. Como se ha dicho antes, la atribución del uso del que fue hasta el momento de la separación el domicilio familiar constituye una forma de contribuir al deber de alimentos de los hijos, aspecto que en el presente caso se encuentra perfectamente cubierto por la aportación de la madre, que no debe olvidarse tiene también el deber de prestarlos a su hijo menor. La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96 ni en el art. 7 del Código Civil .

Viniéndose a reiterar dicho criterio en la STS de fecha 3/12/2013 , en un supuesto en que los hijos menores tenían ya cubierta la necesidad de alojamiento, al residir con el progenitor custodio en una vivienda de alquiler.

Así las cosas, en el supuesto examinado, en que dos de los tres hijos de los esposos litigantes resultan ser menores de edad, la aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales conlleva el inacogimiento del recurso de apelación.

Por cuanto, partiendo de la consideración de que, a tenor del precepto ( art. 96 CC ), lo que toca decidir es el uso y disfrute personal de la vivienda que fue familiar entre los propios miembro del clan, la circunstancia del abandono de la vivienda, por motivos de trabajo, del cónyuge custodio beneficiario de la misma, para pasar a habitar junto con sus hijos en otra sita incluso en distinta provincia, en donde emplazan su nueva residencia, pone de relieve que los menores tienen cubierta su necesidad de alojamiento sin precisar de la ocupación de la vivienda familiar, al tiempo que la utilización del domicilio conyugal deviene de sumo interés para la esposa no guardadora de los hijos que se ve abocada a vivir en casa de sus padres por carecer de recursos económicos suficientes para poder procurarse otra vivienda en la que residir y hacer efectivo, con amplitud y plena libertad, el régimen de visitas fijado a su favor, de lo que también se beneficiarán los hijos.

Sin perjuicio de que, de cambiar la actual situación y volver a precisar los menores el habitar la vivienda que constituyó el hogar familiar, pueda el excónyuge custodio el instar la modificación de la medida.



QUINTO.- Dada la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.