Sentencia Civil Nº 321/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 821/2008 de 11 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Cuarta

ROLLO Nº. 821/2008

JUICIO ORDINARIO NÚM. 221/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 1 DE CORNELLÀ DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº. 321/2009

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a once de junio de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 221/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Cornellà de Llobregat, a instancia de CERCADOS CAVER, S.A., contra ENCINA COMPAÑÍA DE INVERSIONES, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de febrero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Feixo, en nombre y representación de CERCADOS CAVER S.A., debiendo condenar a ENCINA COMPAÑÍA DE INVERSIONES S.L. abonar a CERCADOS CAVER S.A. la suma de 19.832,71 euros, más los intereses legales. En materia de costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, excepto en lo que se opongan a los stes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, tras plantear las respectivas posturas de las partes y añadir que, en conclusiones, por la parte demandada, se aceptó que la mediación del cercado era correcta, así como la existencia del cercado valla, refiere que las facturas no incorporaban conceptos ya pagados, y en relación a los precios que había que estar a los presupuestos de 4 de Marzo de 2004 y 15 de Septiembre de 2004. En el hecho tercero analiza los distintos conceptos, y así : en los números 1 y 2, entiende que atendiendo a la medición y precio del cercado metálico, la reclamación debió ser de 25.540, 08 ? ( 2504 metros a 10,20); en el nº. 3 concede 5.692,50 ? del cercado balsa. Para ello parte de que el demandado acepta la existencia de 414 metros que figuran en el informe del Sr. Baldomero y que no estaba en el presupuesto, y ello a 13,75 ?. En el nº. 4 y por las puertas concede 1680 ?, a 390 y 450 ?. En el 5º y, en relación con las reparaciones y horas de máquina para limpieza del terreno y preparación, parte de que el perito indico su necesidad así como el uso de máquinas, aceptando la facturación de 2176 ? por tal concepto. En el sexto se añade al importe de la condena 126 ?, por el suministro de la valla trasladable, y en el séptimo por la verja modelo ultra y puerta corredera, fija su importe en 3100,3 ? y 1195 ?, y añadiendo dos conceptos no discutidos (construcción de un muro y pilares decorativos), el importe de las obras , más IVA ascendería a 55.126,88 ?, de la que deduce lo ya pagado de 35.894.17 ?, y adiciona 600 ? de devolución, estimando la demanda por la suma de 19.832,71 ? e intereses legales sin hacer expresa imposición de costas. Previamente rechaza la exceptio non rite adimpleti contractus, al considerar que no se había demostrado si los defectos se debían a la ejecución de la obra o al paso del tiempo.

La parte actora consiente la resolución, interponiendo recurso tan solo la demandada que, en síntesis alega :

1): que existía error en la valoración de la prueba, ya que respecto al cercado balsa, ni existe balsa, ni vallado distinto, sino que era la parte de vallado no perteneciente al perímetro de la finca, lo que supuso más metros de lo presupuestado, por lo que debería tener el mismo tratamiento, 414 metros a 10,20, esto es un total de 4.222,8 ?. En segundo lugar entendía que no debía facturarse el concepto " reparaciones y horas de máquina para limpieza de terreno, al considerar que tales trabajos estaban incluidos en el presupuesto, y lo contrario es un abuso , aumentando unilateralmente en un 10% la facturación. En cuanto a la valla temporal, también entendía que debía llevársela la actora, y no hacerla pagar al demandado. Respecto al suministro y colocación de verja modelo ultra y puerta corredera, discrepa del importe calculado, por cuanto aunque en el presupuesto figuren 43 ml, el perito Don. Baldomero expresó que los colocados fueron 24,5, por lo que la cantidad debía ser de 1766,45 ? y no los 3100,3. Y lo mismo en el muro de dos bloques de altura, pues atendiendo al informe Don. Baldomero , anexo 1, arroja aquellos 24,5 ml, por lo que el precio debió ser de 2.158,45 ?. Que la factura también yerra en los pilares, pues se presupuestaron y construyeron 10 y no los 13 facturados. Considera, en consecuencia que la condena, de no aceptar la excepción sería de 10.288,65 ?.

2)Que no se aplicó la jurisprudencia recaída sobre la exceptio non rite adimpleti contractus. Y así consideraba que la prueba pericial era suficiente para acreditar que los desperfectos son consecuencia de la mala ejecución de la obra, y,en concreto, se refiere al desplazamiento de los pilares, falta de tensión de la valla, o recortes de los postes.

3)En la oposición se mantuvo la bondad de la facturación de la cerca a 13,75 .? al no estar presupuestada, recalcando que la postura de la demandada fue el ir pidiendo sobre la marcha, modificando sus pedidos, y hubo constantes aumentos de precio del acero y del hierro; que tampoco pidió presupuesto para abrir la zanja, aun habiendo aceptado que el trabajo lo efectuase la demandante, que en relación a la valla transportable, negada en la contestación, la vio el propio perito plegada, y a la espera del destino que quiera darle el propietario, y en relación al metraje de facturado por los suministros y colocación de la verja modelo ultra y puerta corredera, nunca fue un hecho controvertido. Por último y en relación con la excepción, hizo referencia a la declaración del perito indicadora de que por las características de la finca, cercado y terreno precisan de un mantenimiento periódico. Interesó la confirmación con imposición al apelante de las costas.

SEGUNDO.- En relación al primer motivo el mismos se desestima, y así aceptado, como no podía ser menos por la recurrida, a la vista de las mediciones reales que hizo el perito Don. Baldomero , que en el centro de la finca existe una depresión del terreno de forma irregular, "balsa natural" y que se encuentra vallada y con puerta de acceso, cuyo perímetro es de 412,10 metros, correcta fue la indemnización, habida cuenta que la misma no se hallaba contemplada en el presupuesto original y su facturación debe ser la correspondiente al precio de su realización sin que la recurrida haya acreditado que el precio correspondiente fuera otro, o la incerteza de los precios del hierro ya cero se elevaran.

Igual suerte debe correr el segundo motivo, por cuanto las preparación del terreno y horas de máquina no se contemplaban en el presupuesto, y está reconocida y admitida su utilización, incluso se dijo que la misma había volcado y ayudó a un vecino a su nueva puesta en servicio, y lo mismo en relación a la valla transportable provisional, pues solicitada, usada y poseída por la parte demandada, debe pagar su precio, no constando ningún acuerdo para que la reutilizara la demandante.

Distinta suerte debe tener el tercer motivo, ya que en el segundo presupuesto se previó muro de dos bloques de altura y bloques de color crema decorativos, 43 metros, y ellos se facturaron, cuando las mediciones del perito fueron de 24,5; (folio 107) lo mismo la verja modelo ultra con tubo redondo pasante, que tampoco existen los 43 del presupuesto y certificado, sino los 24,5 y pilares decorativos de color crema, se hicieron 10 en lugar de los 13 facturados. Es cierto que expresamente, no costaban así concretadas las impugnaciones de estas facturas, mas en realidad lo debatido era el precio de la obra, la parte se sometió a las mediciones del perito Don. Baldomero , en conclusiones ya se pudo de manifiesto estos errores, y la concesión de importe superior a la obra realizada comportaría un enriquecimiento, pues en la oposición ni si quiera se cuestiona que tales mediciones no sean las correctas, por lo que las partidas deben ser 1776,45 ?, 2158,45 y 3250 ?, por lo que de la condena se restará la suma de 3.938,60 ? e IVA correspondiente a dicha cantidad de 630,17.

No se suscita cuestión que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra, que describe el art. 1544 del Código Civil EDL 1889/1 , contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que al tenerse derecho a una contraprestación, esto es la prestación de la entrega de la obra ejecutada, el comitente puede rehusar el precio del pago que se le reclame, si el contratista no la ha hecho o no la pone a su disposición o es inhábil el objeto, pudiendo instar la resolución (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus), salvo que se haya aceptado la prestación como cumplimiento o que la oposición al pago sea contraria a la buena fe, todo ello porque lo característico de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas ya que además no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato.

Mas el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, está supeditado a que el defecto o defectos sean de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido o el interés quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato impongan la vía reparatoria, bien mediante las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio. Y en igual sentido se pronuncia la más reciente sentencia de 21 de marzo de 2003 .

La recurrente alegaba que nunca había dado su conformidad con la obra, y que su precio en aplicación de aquella excepción debía minorarse, calculando entre 15000 y 18000 ?, por adolecer la misma de múltiples defectos, llegando incluso a dejarla inacabada. Mas, siendo de parte de la recurrente la carga de probar tales extremos, el hecho se halla huérfano del suficiente apoyo probatorio, es más incluso se realizó más obra que la presupuestada y en cuanto a los descalces el perito Don. Baldomero , con ilustración con fotografías, fue claro en indicar que las regaderas que provoca el agua de lluvia en algún camino o zona conllevan el desvio de las mismas para evitar el descalce y que el cerramiento pro intromisión de terceros requiere trabajos de mantenimiento, por lo que no hay méritos para sustituir la decisión del juez al respecto, cuando entendió que no podía concretarse el origen de la imperfecciones puestas de manifiesto.

TERCERO.- No ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Encina Compañía de Inversiones S.L contra l sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº. 1 de Cornellá, en los autos de juicio ordinario 221- 2007, de fecha 28 de febrero de 2008, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, excepto en el importe de la condena que se concreta en 15.264 ?, subsistiendo el resto de pronunciamientos y sin efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.