Sentencia CIVIL Nº 321/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 901/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA SENTENCIA: 00321/2018
N10250DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2017 0005977
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000901 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000238 /2017
Recurrente: Juan Ramón , CAIXABANK S.A.
Procurador: JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO, CELIA CEBRIAN ORGAZ
Abogado: JAVIER ARIAS HERRER, PABLO SAURA VINUESA
Recurrido: CAIXABANK S.A.
Procurador: CELIA CEBRIAN ORGAZ
Abogado: PABLO SAURA VINUESA
SENTENCIA nº 321/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
MAGISTRADO
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Dª CAROLINA MARQUET MARCO.
En Zaragoza, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. El Rey
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 238/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 901/2017, en los que
aparece como parte apelante- demandante, Juan Ramón , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO, asistido por el Abogado D. JAVIER ARIAS HERRER; y como parte
apelada IMPUGNANTE, CAIXABANK S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. CELIA
CEBRIAN ORGAZ, asistido por el Abogado D. PABLO SAURA VINUESA; siendo Magistrado Ponente la Ilma.
Dª CAROLINA MARQUET MARCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 13 julio 2017 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por Juan Ramón contra CAIXABANK S.A. debo nulidad parcial por abusiva de la cláusula quinta del préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 15-4-2014, referido a gastos a cargo de la parte deudora, que obliga al prestatario a pagar todos los gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario, además de los actos y contratos que la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo abonar al actor la cantidad de 285,93 euros , indebidamente percibidos por aplicación de la citada cláusula nula , más los intereses legales correspondientes desde reclamación extrajudicial y sin imposición de costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y dado traslado a la parte contraria, se opuso e impugnó la sentencia, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 23 de marzo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la parte actora en su demanda acción de declaración de nulidad por abusividad de la Cláusula Financiera QUINTA de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha de 15 de abril de 2014, por la que se atribuyen a la prestataria el pago de los gastos derivados de la constitución y formalización de la hipoteca, así como su inscripción registral y abono de los impuestos que gravan el acto jurídico, reclamando por tal concepto la suma total de 1.471,94 euros más los correspondientes intereses legales.

Conferido traslado a la entidad bancaria demandada, CAIXABANK, SA, ésta presentó escrito oponiéndose, en primer término, a la repercusión a la entidad bancaria del IAJD toda vez que, como se refleja en la propia escritura, la vivienda está exenta del pago del impuesto al tratarse de una VPO por lo que, abonado el mismo por el prestatario, tendrá que formular reclamación frete a la correspondiente gestoría por error en la gestión. Por otro lado, defiende la validez de la cláusula impugnada, siendo ésta debidamente consensuada con el demandante el cual era perfecto conocedor de su existencia al constar claramente en la FIPER las condiciones y costes del préstamo que se iba a suscribir., habiendo optado de manera voluntaria con este tipo de financiación entre las diversas modalidades ofrecidas por la entidad financiera, no ocasionando desequilibrio alguno entre las prestaciones derivadas para las partes.

En fecha de 13 de julio de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de los de Zaragoza, se dictó Sentencia en la que, estimando parcialmente la demanda y sin condenar en costas a ninguna de las partes, declaró la nulidad por abusividad de la cláusula, condenando a la entidad bancaria al abono de la suma de 285,93 euros, correspondiente al 50% de la suma reclamada por los concepto de gastos de Notaría y derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial, sin repercutir a la entidad bancaria demandada el importe derivado del pago del IAJD.

Dicha resolución es recurrida en apelación por la parte demandante, manifestando su conformidad con la declaración de nulidad de la cláusula impugnada, si bien, se opone al pronunciamiento relativo a la no repercusión del IAJD y al pronunciamiento relativo al abono del 50% de la suma abonada en concepto de Notaría y Registro, entendiendo que es a la entidad bancaria a la que le corresponde asumir su pago íntegramente de todos los conceptos reclamados como beneficiaria y solicitante del servicio.

Por su parte, la entidad bancaria demandada impugna la declaración de nulidad de la cláusula y los efectos que de la misma se extraen en la sentencia.



SEGUNDO.- Gastos. Principios Generales.- Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión sometida a debate, alcanzando las siguientes conclusiones.

'La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.' La cláusula gastos, tal y como consta redactada en el supuesto de autos, no sólo no asegura una mínima reciprocidad entre los gastos ocasionados como consecuencia de la intervención del notario y registrador, gestoría etc...sino que hace recaer la totalidad de los mismos sobre el prestatario e hipotecante, resultando irrelevante la trasparencia de la cláusula ni su comprensión literal o su trascendencia económica, pues la misma no se puede considerar un elemento esencial del contrato de préstamo ni constituye su objeto principal, sino que directamente se plantea un problema de abusividad de una condición general de la contratación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.



TERCERO.- La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario)' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).



CUARTO.-Notaría.- La S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).

Y añade, dicha sentencia: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria 'permitiría una distribución equitativa' .



QUINTO.- Esto da opción a dos soluciones fundamentadas.

a) La necesidad de escritura notarial no reside tanto en el préstamo, pues préstamos pueden existir en documento privado, sino el negocio jurídico anexo de la hipoteca. Por lo que el realmente interesado en la escritura notarial, con la intervención del fedatario público es la entidad prestamista. Este debería, pues, pagar los gastos de escritura notarial.

b) Sin embargo, la concesión de aquél supone la constitución de ésta, por lo que el gasto de su formalización se entiende corresponde al 50% a cada uno de los intervinientes.

Todo ello, sin perjuicio de los casos concretos de solicitud de copias, testimonios, etc. (requirentes del servicio).

Por las razones expuestas este tribunal considera más conforme a los principios precedentes, la solución a). Con excepción de la cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial respecto a la matriz, que serán de cargo del prestatario. En cuanto a los relativos a las copias, serán de cargo del solicitante; conforme a lo resuelto por las Ss. T.S 147/2018 y 148/2018, de 28 de febrero.

Conforme a lo expuesto, sobre este particular relativo a los gastos derivados de la intervención notarial, procede estimar parcialmente el recurso presentado por el demandante al resultar procedente la condena al abono del importe de la factura, a excepción de las sumas de 12 euros correspondiente al timbre.



SEXTO.- Registros. Los aranceles registrales (R.D. 1427/1989, 17-noviembre) establece en la norma octava del anexo II que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho'( o por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir: art. 6-c) L.H .).

SEPTIMO.- En base a lo expuesto este tribunal considera estas dos posibilidades: a) Que el beneficiado por la hipoteca es el prestamista, pues con ella asegura la devolución del préstamo. Y es el interesado en asegurar el derecho de recuperación de lo prestado; así como el favorecido por dicho acto registral.

b) Que el concepto 'favorecido ' e 'interesado' no es unívoco. Ha de entenderse referido a quien de forma inmediata pero también mediata tiene la condición de interesado en el acto registral. Es decir, el prestamista, pero también el prestatario, quien sin la inscripción hipotecaria quedaría huérfano de aquella entrega de dinero que le resulta de su interés.

En este caso, las razones que apoyan la resolución a), resultan claramente convincentes a este tribunal, estimando en este sentido el recurso presentado por la demandante, repercutiendo íntegramente al banco los gastos derivados de la inscripción registral.

OCTAVO.- Impuesto de Actos jurídicos Documentados y Transmisiones Patrimoniales.- La reiterada S.T.S. 705/2015 se refiere a esta cuestión en el sentido de que el prestamista no queda necesariamente al margen de los tributos que puedan devengarse con motivo de la operación mercantil.

A continuación realiza una serie de manifestaciones que, sin embargo, no se trasladan al fallo de la resolución, por lo que bien pueden considerarse como pronunciamientos 'obiter dicta', bien como indicaciones de índole prejudicial o, entiende este tribunal, como precisiones o premisas del silogismo jurídico que concluye a continuación, decidiendo que las condiciones generales no pueden contravenir normas imperativas trasladando al consumidor la carga tributaria que, como sujeto pasivo, le corresponde al empresario ( art. 89-3- C TR LGCU ). Cita al efecto la S.T.S. 842/2011,25 noviembre .

NOVENO.- Centrada así la cuestión, es preciso, en primer lugar, resolver si la determinación del sujeto pasivo del Impuesto de AJD y Tr.P. pertenece al orden civil o al contencioso-administrativo.

Cierto que los tribunales civiles pueden a los meros efectos prejudiciales, decidir una cuestión que esté sometida a otro ordenamiento jurídico. Así lo recoge el art. 10-1 L.O.P.J .. Sin embargo, esta posibilidad recogida en la Ley Orgánica que concentra los principios básicos del ejercicio de la jurisdicción (el 'ius dicere' en el caso concreto), se desarrolla en las normas específicas de cada orden jurisdiccional. En el ámbito civil, la LEC. Su art. 42 permite esa decisión prejudicial de cuestiones contencioso- administrativas en un proceso civil, sin que esa decisión prejudicial tenga efectos fuera de ese concreto proceso.

Por eso, cuando la cuestión administrativa haya sido resuelta por el orden jurisdiccional competente, concluye el art. 42 LEC : 'En este caso, el Tribunal Civil quedará vinculado a la decisión de los órganos indicados acerca de la cuestión prejudicial'.

Esto no es sino consecuencia del principio de la existencia de un solo 'ordenamiento jurídico'.

En este sentido la S.T.S. 328/2016, de 18 de mayo de la Sala 1ª. Después de recordar que el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de las obligaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil; incluso esa competencia alcanza a los presupuestos de carácter administrativo-tributario, como el devengo del tributo a cargo de un determinado obligado tributario, pero añade: 'salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el 'thema decidendi' (cuestión que debe decidirse), de carácter jurídico- administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada'.

DECIMO.- Entrando en el fondo de la cuestión, es cierto que el tema tributario puede plantear dudas.

En primer lugar, porque hay dos impuestos a compaginar, el de 'transmisiones patrimoniales' y el de 'actos jurídicos documentados'. La lectura de los arts. 8 (T.P.) y 29 (A.J.D.) conducen la mirada como sujeto pasivo al prestamista (el derecho real se constituye a favor del prestamista --art.8--- y es el prestamista el que adquiere el derecho de hipoteca --art. 29- ).

No obstante el art. 15 unifica ambas realidades (préstamo e hipoteca) y determina que ' la constitución de los derechos de hipoteca. . . , en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'.

DECIMO
PRIMERO.- No obstante lo cual y las dudas que la cuestión puede plantear, la jurisdicción contencioso-administrativa ha estimado de forma unánime que el sujeto pasivo del negocio de préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario.

Aquí alcanza relevancia el R.D. 828/1995, de 29 de mayo que aprueba el Reglamento del I.T.P. y A.J.D.

Su artículo 25 reitera que cuando se constituyan garantías de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto del préstamo , cuando ambos negocios sean simultáneos o estuviese prevista la hipoteca. Como consecuencia del préstamo.

El art. 68 resulta definitivo: ' será sujeto pasivo el adquiriente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan '. Lo que, posiblemente, nos devolvería al prestamista. Pero añade un segundo párrafo: 'Cuando se trate de escritos de constitución de préstamo con garantía se considerará adquiriente al prestatario' .

DECIMO

SEGUNDO- Las dudas que pudiera representar una posible colisión entre la ley y Reglamento han sido resueltas de forma reiterada por la jurisdicción competente, la Contencioso-Administrativa. Así, las Ss.T.S. Sala Tercera, sección 2ª, 159/2004, de 20 de enero, de 31-octubre de 2006 y la reciente 1789/2017, de 22 de noviembre.

De forma expresa la de 31-octubre de 2006 señala: 'Por otra parte, conviene recordar las dudas de inconstitucionalidad sobre el actual art. 29 del Real Decreto 1/1993 de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto, (idéntico al antiguo art. 30), en relación con los artículos 8 d ) y 15.1 del mismo Texto Refundido, y con el art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de Mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, fueron despejadas por el Tribunal Constitucional, en los Autos de 18 de Enero y 24 de Mayo de 2005 , al inadmitir las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, por entender que no se vulneraba el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, ni el principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución , porque la 'capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por tanto, de capacidad económica susceptible del gravamen, pues sólo quien tiene capacidad de pago, esto es, quien tiene aptitud para generar riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo'.

En consecuencia, el sujeto pasivo del impuesto será el prestatario, desestimando en este aspecto el recurso de apelación presentado por la parte actora.

DECIMO

TERCERO.-Consecuencias de la declaración de nulidad .-Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas la más reciente sentencia de 21-12-2016 , la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE ), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 C.civil .

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco-prestamista, pero sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero de lo que a aquél le correspondía. Por lo que abonándoselo a quien pagó por su cuenta, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( art. 1158 C.c .). Por lo que, no procede hablar de moderación de la cláusula nula.

DECIMO

CUARTO.- Las dudas jurídicas que planean sobre estas cuestiones atientes al reparto de gastos de constitución del préstamo hipotecario determinan que no se impongan las costas del recurso a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás que sean de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto en representación de D. Juan Ramón frente a la Sentencia de fecha 13 de julio de 2017 , REVOCÁNDOLA PARCIALMENTE en el único sentido de repercutir a la entidad bancaria demandada el importe total de las sumas abonadas en concepto de Notaría y Registro de la Propiedad, a excepción de la suma de 12 euros, correspondiente a la cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial respecto a la matriz, que serán de cargo del prestatario, sin pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de esta alzada.

DESESTIMAR la apelación presentada en representación de CAIXABANK sin condena en costas.

Dése al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el BANCO SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse los autos al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.